Ana Sayfa
/
Kararlar
/
Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı
/
2023/437408-2022-2023/2023-2024 Eğitim Öğretim Yılı Öğrenci ve Personel Yemek Hizmeti Alımı
Bilgi
İKN
2023/437408
Başvuru Sahibi
Şark Org. ve Dan. San. Tic. Ltd. Şti.
İdare
Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı
İşin Adı
2022-2023/2023-2024 Eğitim Öğretim Yılı Öğrenci ve Personel Yemek Hizmeti Alımı
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 37
: 26.07.2023
: 2023/UH.I-1056
BAŞVURU SAHİBİ:
Şark Org. ve Dan. San. Tic. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2023/437408 İhale Kayıt Numaralı “2022-2023/2023-2024 Eğitim Öğretim Yılı Öğrenci ve
Personel Yemek Hizmeti Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı
tarafından 08.06.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2022-2023/2023-2024
Eğitim Öğretim Yılı Öğrenci ve Personel Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Şark
Org. ve Dan. San. Tic. Ltd. Şti.nin 02.06.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında
idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 22.06.2023 tarih ve
97769 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.06.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet
başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2023/797 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Diğer
Yükümlülükleri” başlıklı 11’inci maddesinde “…29- Yüklenici faaliyetinden doğan her türlü
resim, harç, tazminat ve cezalar ile çalıştırılan personelle ilgili doğabilecek tüm
mükellefiyetler, ücret, vergi, SGK pirimi gibi tüm yasal haklar ve ayrıca doğabilecek bütün
hukuki, idari, mali, cezai mesuliyetler tamamen yükleniciye aittir. Ancak İdare bu
mükellefiyetler dolayısı ile ilgisi olmamasına rağmen bir ödemede bulunmak durumunda
kalırsa yüklenici bu meblağı İdarenin talebi üzerine hiçbir ihtara ve hüküm almaya gerek
kalmaksızın derhal, defaten ve nakit olarak İdareye ödemeyi kabul ve taahhüt eder. Talebe
rağmen yüklenici tarafından ödeme yapılmaması halinde İdare bu meblağı yüklenicinin
teminatından veya hak edişinden keser. Tekrarı halinde aynı işlemi yaparak sözleşmeyi fesh
eder.” düzenlemesine yer verildiği, teminattan kesinti yapılmasının hukuka aykırı olduğu,
kesin teminatın gelir kaydedilebileceği hallerin mevzuatla belirlendiği, Teknik Şartname’de
belirtilen türde alacakların hakedişten kesilmesi veya Amme Alacaklarının Tahsili Usulü
Hakkında Kanun hükümleri uyarınca tahsil edilmesi gerektiği, kesin teminatın veriliş amacına
aykırı olarak bu durumun yüklenicinin mağduriyetine ve bankalar nezdinde kredi puanının
düşmesine sebep olabileceği ve itibar zedelenmesine yol açabileceği iddialarına yer
verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 37
: 26.07.2023
: 2023/UH.I-1056
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde
“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi,
güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında
karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. …” hükmü,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin
teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale
dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye
herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek
kesin teminatların;
…b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin
getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi
halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde
ise tamamı yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile
ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin
kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar
ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar
paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir...”
hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci
maddesinde “(2) İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif
fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin
altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınır...” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teminat mektuplarının iadesi” başlıklı 18.4’üncü
maddesinde “18.4.1. İş tamamlandığı halde ilgilisi tarafından iadesi istenmemiş, ancak
mektup üzerinde öngörülen geçerlilik süresini doldurduğu için teminat olma vasfını yitirmiş
olan kesin teminat mektupları ile Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından sosyal güvenlik
borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi ve kesin teminat mektuplarının geçerlilik
süresinin dolması durumunda geçerlilik süresi dolan kesin teminat mektuplarına ilişkin
olarak, idarelerce 4735 sayılı Kanunun 13 ve 14 üncü maddeleri gereğince işlem yapılacaktır.
18.4.1.1 İdarelerce SGK tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin
yazıların geç verilmesi sebebiyle kesin teminat mektuplarının geçerlik süresinin dolmasına
meydan verilmeksizin işlemlerin tekemmül ettirilmesini teminen, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü
maddesinin ikinci fıkrası gereğince, yükleniciler tarafından yapım işlerinde kesin kabul
tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar SGK’dan
ilişiksiz belgesi getirilmemesi halinde kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına mahsup
edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Kesin teminatların paraya çevrilmesi
esnasında yüklenicinin SGK’ya olan borcunun miktarının bilinememesi halinde, Sosyal
Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi
ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin “Kesin Teminatın İadesi” başlıklı
7 nci maddesi gereğince işlem tesis edilerek, yüklenicinin tespit edilecek borcu Sosyal
Güvenlik Kurumunun ilgili biriminin hesabına yatırılacak ve varsa kalanı yükleniciye geri
verilecektir.” açıklamaları yer almaktadır.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 37
: 26.07.2023
: 2023/UH.I-1056
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet İşleri
Genel Şartnamesi’nin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32’nci maddesinde “Kontrol
teşkilatı, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya
malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren belirtiler ve kanıtlara ulaştığı takdirde,
gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklik, hata ve
kusurların incelenmesi ve tespiti için yüklenicinin yapması gerekenleri kendisine tebliğ eder.
Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda
yapılacak çağrıya uymazsa incelemeler kontrol teşkilatı tarafından tek taraflı olarak yapılıp
durum bir tutanakla tespit edilir.
Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin hatalı ve kusurlu olduğunun
anlaşılması halinde yükleniciye ait olur.
Sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü
işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirilme şekil ve durumuna
göre yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veya teminatından
kesilir.
Belli dönemler halinde ( günlük, haftalık, vs ) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli
nitelikteki işlerde kontrol teşkilatı, yapılan işle ilgili olarak Genel Şartnamenin 34 üncü
maddesindeki esaslara göre bu dönemler itibariyle kayıt tutar. Hakediş ödemelerinde bu
kayıtlar da dikkate alınır ve sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirildiği tutanağa
yazılan işler için sözleşmesinde belirtilen kesinti ve cezalar uygulanır.” hükmü,
“Yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları” başlıklı 33’üncü maddesinde
“Yapılan işlerin her türlü sorumluluğu, kabul işlemlerinin idarece onaylanması tarihine
kadar, tümüyle yükleniciye aittir. Bu nedenle yüklenici, gerek malzemenin kötülüğünden ve
gerekse işlerin kusur ve eksikliklerinden dolayı, idarece gerekli görülecek bütün onarım ve
düzeltmeler ile sürekli bakım işlerini kendi hesabına derhal yapmak zorundadır.
Yüklenici bu zorunluluğa uymadığı takdirde, idare kendisinden bir yazı ile
yükümlülüklerini yerine getirmesini isteyecektir. Bu talimatın yükleniciye tebliği tarihinden
başlamak üzere işin özelliğine göre, talimat yazısında idarece daha uzun bir süre
verilmemişse, yüklenici on (10) gün içinde yükümlülüklerini yerine getirmeye fiilen
başlamadığı veya başlayıp da belirlenen süre içinde teknik gereklerine göre işi bitirmediği
takdirde idare, söz konusu onarım, düzeltme ve bakım işlerini bir başkasına yaptırarak bu
yapılan işlerin bedeli için, yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından ödeme
yapmaya yetkilidir.
Yüklenicinin yaptığı işlerde, kabul tarihine kadar geçen zaman içinde, herhangi bir
aksaklık görüldüğü takdirde, bu aksaklıklar yukarıda belirtildiği şekilde düzeltilip
onarılmakla birlikte idare, işin niteliğine göre, aksaklığı tespit edilen bu gibi işlerin kabul
işlemlerini uygun bir tarihe erteleyebilir. Bu takdirde kabulü ertelenen kısım için, idarenin
uygun göreceği bir miktarda teminat alıkonulur. Yapılan işlerde, yüklenicinin kusurundan
kaynaklanan ve ivedilikle ele alınması gereken aksaklıklar meydana geldiğinde, yüklenicinin
o anda işle ilgilenip konuyu ele alma imkanı yoksa bu takdirde idare, yazılı olarak haber
vermek suretiyle yüklenici adına bu aksaklığı giderir.
Yüklenici, taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme
seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği,
taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri
nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel
hükümlere göre yükleniciye ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca hakkında 4735 sayılı Kanunun 27
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 37
: 26.07.2023
: 2023/UH.I-1056
nci madde hükümleri uygulanır.” hükmü,
“Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde
“Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre
anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit
edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde
yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın
yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı
yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna
olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul
tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek
kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek
borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.
Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde;
işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde
idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat
mektupları hükümsüz kalır ve bankasına veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu
dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” hükmü,
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde
“2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: 2022-2023/2023-2024 EĞİTİM ÖĞRETİM YILI ÖĞRENCİ VE PERSONEL
YEMEK HİZMETİ ALIMI
b) Türü: Hizmet alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.
d) Kodu:
e) Miktarı:
800.000 öğün
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Teknik Şartnamenin birinci maddesinde
belirtilen öğrenci ve personel yemekhaneleridir.” düzenlemesi,
Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci
maddesinde “7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine
getirilmesine ilişkin
Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım,
sigorta, vergi, resim ve harç giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olacaktır. İhale
karar pulu, KİK payı, sözleşme damga vergisi, teklif edilecek fiyata dahildir.
Yemeğin hazırlanmasına ilişkin gıda malzemeleri, pişirilmesine, ısıtılmasına,
dağıtılmasına, taşınmasına, temizliğe yönelik tüm giderler; yüklenici çalışanlarının ücretleri
ve SGK primleri, işveren SGK primleri, ayni yemek ve yol ücretleri, İdarenin demirbaş
donanımlı yemekhane kullanım bedeli, elektrik, su, lpg/doğalgaz giderleri; numune analiz
giderleri; ana girdilerin tümü, yardımcı giderlerin tümü; teknik şartnamede belirtilen giderler
teklif fiyata dahildir.
-Temel ve Ücret Diğer Ücretler ( prim, ikramiye, çocuk yardımı, işyeri uygulaması
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 37
: 26.07.2023
: 2023/UH.I-1056
haline gelen yardımlar vb. )
-Fazla mesai
-Hafta Tatili Ücreti
-Ulusal Bayram ve Genel Tatil Ücreti
-Yıllık İzin Ücreti
-Kıdem Tazminatı
-İhbar Tazminatı
-İş Kazası/Meslek Hastalığı sebebiyle Tazminat
-Sendikal Tazminat
-Kötü Niyet Tazminatı
-İşe iade davası kaynaklı işe başlatmama Tazminatı
-İşe İade Davası Kaynaklı Boşta Geçen Sürelere İlişkin Ücret
Bu sözleşme kapsamında istihdam edilecek işçilerin alacakları teklif fiyata dahil olup,
yükleniciye ait olacaktır.
Yukarıda bahsi geçen alacaklar ile ilgili idarenin sorumluluğuna gidilemez.
Bunların tümü sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak
Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp İdare tarafından Yükleniciye
ödenecektir.” düzenlemesi,
“Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. Kesin teminat
11.1.1. Yüklenici bu işe ilişkin olarak ..................................................... (rakam ve
yazıyla) kesin teminat vermiştir.
11.1.2. Kesin teminat mektubunun süresi ../../.... tarihine kadardır. Kanunda veya
sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması
durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.
11.2. Ek kesin teminat
11.2.1. Fiyat farkı ödenmesi öngörülen işlerde, fiyat farkı olarak ödenecek bedelin ve
/veya iş artışı olması halinde bu artış tutarının % 6'sı oranında teminat olarak kabul edilen
değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden
hesaplanan ek kesin teminat miktarı hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.
11.2.2. Ek kesin teminatın teminat mektubu olması halinde, ek kesin teminat
mektubunun süresi, kesin teminat mektubunun süresinden daha az olamaz.
11.3. Yüklenici tarafından verilen kesin ve ek kesin teminat, 4734 sayılı Kanunun 34
üncü maddesinde belirtilen değerlerle değiştirilebilir.
11.4. Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi:
11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine
getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit
edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye
verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade
edilecektir.
11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan
borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin
kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek
kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir,
varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.
11.4.3. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan
hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 37
: 26.07.2023
: 2023/UH.I-1056
yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları
hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu
dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.
11.5. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine
ihtiyati tedbir konulamaz.” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Diğer Yükümlülükleri” başlıklı 11’inci
maddesinde “…29- İş bu şartname hükümlerinin uygulanması sırasında ve uygulanması
dolayısı ile yüklenici ve personeli tarafından İdareye herhangi bir hukuki, fiili, maddi bir
zarar verildiği takdirde yüklenici zararı nakden ve defaten tazmin etmeyi kabul eder. İdarenin
doğacak zararları yüklenicinin kesin teminatı veya hakedişinden tahsil etme hakkı vardır.
Yüklenici faaliyetinden doğan her türlü resim, harç, tazminat ve cezalar ile çalıştırılan
personelle ilgili doğabilecek tüm mükellefiyetler, ücret, vergi, SGK pirimi gibi tüm yasal
haklar ve ayrıca doğabilecek bütün hukuki, idari, mali, cezai mesuliyetler tamamen
yükleniciye aittir. Ancak İdare bu mükellefiyetler dolayısı ile ilgisi olmamasına rağmen bir
ödemede bulunmak durumunda kalırsa yüklenici bu meblağı İdarenin talebi üzerine hiçbir
ihtara ve hüküm almaya gerek kalmaksızın derhal, defaten ve nakit olarak İdareye ödemeyi
kabul ve taahhüt eder. Talebe rağmen yüklenici tarafından ödeme yapılmaması halinde İdare
bu meblağı yüklenicinin teminatından veya hak edişinden keser. Tekrarı halinde aynı işlemi
yaparak sözleşmeyi fesh eder.” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuruya konu ihalenin Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor
Daire Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen “2022-2023/2023-2024 Eğitim Öğretim Yılı
Öğrenci ve Personel Yemek Hizmeti Alımı” işi olduğu, bahse konu ihalenin 08.06.2023
tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği, ihalede 20 adet ihale dokümanının EKAP
üzerinden indirildiği, ihaleye 7 isteklinin teklif verdiği, 16.06.2023 tarihli kesinleşen ihale
komisyonu kararına göre ihalenin Akce Gıda Tur. Taş. İnş. Haf. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.
üzerinde bırakıldığı, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise
Bircan Tem. ve Yem. Hiz. Tur. İnş. Nak. Hay. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği
görülmüştür.
Yukarıda aktarılan Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Diğer Yükümlülükleri” başlıklı
11’inci maddesinde; yüklenicinin ve personelinin idareye herhangi bir hukuki, fiili, maddi bir
zarar verdiği takdirde yüklenicinin zararı nakden ve defaten tazmin etmeyi kabul edeceği,
idarenin doğacak zararları yüklenicinin kesin teminatı veya hakedişinden tahsil etme hakkının
olduğu, yüklenicinin faaliyetinden doğan her türlü resim, harç, tazminat ve cezalar ile
çalıştırılan personelle ilgili doğabilecek tüm mükellefiyetler, ücret, vergi, SGK pirimi gibi
tüm yasal hakların ve ayrıca doğabilecek bütün hukuki, idari, mali, cezai mesuliyetlerin
tamamen yükleniciye ait olduğu, idare bu mükellefiyetler dolayısı ile ilgisi olmamasına
rağmen bir ödemede bulunmak durumunda kalması halinde yüklenicinin bu tutarı idarenin
talebi üzerine hiçbir ihtara ve hüküm almaya gerek kalmaksızın derhal, defaten ve nakit
olarak idareye ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği, talebe rağmen yüklenici tarafından ödeme
yapılmaması halinde idarenin bu tutarı yüklenicinin teminatından veya hakedişinden
keseceği, tekrarı halinde aynı işlemi yaparak sözleşmeyi feshedeceğinin düzenlendiği
görülmüştür.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda, taahhüdün sözleşme ve ihale
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 37
: 26.07.2023
: 2023/UH.I-1056
dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin
teminatın iadesine ilişkin 13’üncü maddesinde; kesin teminatın hangi hallerde iade
edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı hüküm altına
alınmıştır. Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine
getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat
yükleniciye iade edilmeyecektir. Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar
Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi
kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa
garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya
gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık
mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Hizmet İşleri Genel
Şartnamesi’nin 51’inci maddesinde söz konusu hususu tamamlar nitelikte hükümlere yer
verildiği görülmektedir.
Görüldüğü üzere, mevzuatta hangi hallerde yüklenicinin teminatının gelir
kaydedileceği ve kesinti yapılacağı hüküm altına alınmış olup işin tamamlanmasının ardından
yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun bulunması durumunda kesin
teminatı paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edileceği ve varsa kalanının yükleniciye
geri verileceği ifade edilmiştir.
İhale dokümanının şikayete konu edilen düzenlemesinden yüklenicinin ve personelinin
idareye herhangi bir zarar verdiği, yüklenicinin faaliyetinden doğan ve çalıştırılan personelle
ilgili doğabilecek tüm borçlar ve doğabilecek bütün hukuki, idari, mali, cezai mesuliyetlerin
ile bunlara yönelik olarak idare tarafından yapılacak tüm ödemelerin öncelik sıralaması
olmaksızın yüklenicinin kesin teminatı veya hakedişinden kesebileceği anlaşılmış olup, kamu
ihale mevzuatında kesin teminatın gelir kaydedilebileceği ve kesinti yapılabileceği hallerin
mevzuatta sınırlı olarak belirlendiği hususu dikkate alındığında, ihale dokümanı
düzenlemeleri ile bu hallerin genişletilemeyeceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin
iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde “Başvuru
sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet
başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine
bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep
tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi
yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru
bedeli iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.
Başvuru sahibi tarafından 82.018,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri
hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu
tüm iddialarında haklı olduğu tespit edilmiş olup Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini
izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde
82.018,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle
giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 37
: 26.07.2023
: 2023/UH.I-1056
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince
ihalenin iptaline,
2) Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün
içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde iadesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 37
: 26.07.2023
: 2023/UH.I-1056
KARŞI OY
İncelenen ihalede,
Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde ihale dokümanına ilişkin iddiasının
ihalenin iptaline
incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “ ” karar verilmiştir.
Anılan kararda, İhale dokümanının şikayete konu edilen düzenlemesinden
yüklenicinin ve personelinin idareye herhangi bir zarar verdiği, yüklenicinin faaliyetinden
doğan ve çalıştırılan personelle ilgili doğabilecek tüm borçlar ve doğabilecek bütün hukuki,
idari, mali, cezai mesuliyetlerin ile bunlara yönelik olarak idare tarafından yapılacak tüm
ödemelerin öncelik sıralaması olmaksızın yüklenicinin kesin teminatı veya hakedişinden
kesebileceği anlaşılmış olup, kamu ihale mevzuatında kesin teminatın gelir kaydedilebileceği
ve kesinti yapılabileceği hallerin mevzuatta sınırlı olarak belirlendiği hususu dikkate
alındığında, ihale dokümanı düzenlemeleri ile bu hallerin genişletilemeyeceği anlaşıldığından,
başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu ifade edilmiştir.
Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Diğer Yükümlülükleri” başlıklı 11’inci
maddesinde; yüklenicinin ve personelinin idareye herhangi bir hukuki, fiili, maddi bir zarar
verdiği takdirde yüklenicinin zararı nakden ve defaten tazmin etmeyi kabul edeceği, idarenin
doğacak zararları yüklenicinin kesin teminatı veya hakedişinden tahsil etme hakkının olduğu,
yüklenicinin faaliyetinden doğan her türlü resim, harç, tazminat ve cezalar ile çalıştırılan
personelle ilgili doğabilecek tüm mükellefiyetler, ücret, vergi, SGK pirimi gibi tüm yasal
hakların ve ayrıca doğabilecek bütün hukuki, idari, mali, cezai mesuliyetlerin tamamen
yükleniciye ait olduğu, idare bu mükellefiyetler dolayısı ile ilgisi olmamasına rağmen bir
ödemede bulunmak durumunda kalması halinde yüklenicinin bu tutarı idarenin talebi üzerine
hiçbir ihtara ve hüküm almaya gerek kalmaksızın derhal, defaten ve nakit olarak idareye
ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği, talebe rağmen yüklenici tarafından ödeme yapılmaması
halinde idarenin bu tutarı yüklenicinin teminatından veya hakedişinden keseceği, tekrarı
halinde aynı işlemi yaparak sözleşmeyi feshedeceğinin düzenlendiği görülmüştür.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri
verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun
yüklenicinin bu işten dolayı idareye
şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve
herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra
, Sosyal Güvenlik Kurumundan
ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise
kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti
süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna
olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul
tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek
kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek
borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.
...” düzenlemesi yer almaktadır.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 37
: 26.07.2023
: 2023/UH.I-1056
Uyuşmazlık konusu ihalede idarece yapılan düzenleme ile, sözleşme süresince
yüklenicinin kusuru nedeniyle idarenin uğradığı herhangi bir zarar veya sözleşme kapsamında
yükleniciye uyguladığı ceza bedeli var ise bunlar öncelikle idare tarafından yükleniciye fatura
edilerek cari hesabından kesileceği, bunun mümkün olmaması halinde kesin teminattan
karşılanacağının belirtildiği, bu kapsamda, işin yürütülmesi aşamasında idarenin ilgisi
olmamasına rağmen bir ödemede bulunulması durumunda tutarının hakedişlerden kesilerek,
son hakedişten sonra gelebilecek ödemelerin ise yüklenicinin kesin teminatından kesilerek
yüklenicinin bu işten dolayı idareye borcunun kalmamasının sağlanmasında mevzuata
aykırılık bulunmadığı, yükleniciden kesin teminat almanın amacının da iş bitiminde
oluşabilecek idare alacaklarını tahsil etmek olduğu değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin
bu konudaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
itirazen şikayet başvurusunun
Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlık konusu ihalede, “
reddine”
karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen
ihalenin iptaline
“
” niteliğindeki karara katılmıyorum.