Ana Sayfa
/
Kararlar
/
Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü Satın Alma ve Malzeme Yönetimi Daire Başkanlığı
/
2023/940194-EÜAŞ Genel Müdürlüğü Çayırhan Termik Santralı İşletme Müdürlüğü’ne Ait Santralın İşletilmesi, Bakım-Onarımı, Teknik Temizliği ile İdari Hizmetlerin 24 Ay Süre ve 752 Personelle Hizmet Alımı Yoluyla Yaptırılması
Bilgi
İKN
2023/940194
Başvuru Sahibi
İz Sosyal Hiz. Tur. Eğt. Kar. Bil. İnş. Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.
İdare
Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü Satın Alma ve Malzeme Yönetimi Daire Başkanlığı
İşin Adı
EÜAŞ Genel Müdürlüğü Çayırhan Termik Santralı İşletme Müdürlüğü’ne Ait Santralın İşletilmesi, Bakım-Onarımı, Teknik Temizliği ile İdari Hizmetlerin 24 Ay Süre ve 752 Personelle Hizmet Alımı Yoluyla Yaptırılması
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/055
: 14
: 08.11.2023
: 2023/UH.I-1394
BAŞVURU SAHİBİ:
İz Sosyal Hiz. Tur. Eğt. Kar. Bil. İnş. Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü Satın Alma ve Malzeme Yönetimi Daire Başkanlığı,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2023/940194 İhale Kayıt Numaralı “EÜAŞ Genel Müdürlüğü Çayırhan Termik Santralı
İşletme Müdürlüğü’ne Ait Santralın İşletilmesi, Bakım-Onarımı, Teknik Temizliği ile İdari
Hizmetlerin 24 Ay Süre ve 752 Personelle Hizmet Alımı Yoluyla Yaptırılması” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü Satın Alma ve Malzeme Yönetimi Daire
Başkanlığı İç Satın Alma Müdürlüğü tarafından 16.10.2023 tarihinde açık ihale usulü ile
gerçekleştirilen “EÜAŞ Genel Müdürlüğü Çayırhan Termik Santralı İşletme Müdürlüğü’ne
Ait Santralın İşletilmesi, Bakım-Onarımı, Teknik Temizliği ile İdari Hizmetlerin 24 Ay Süre
ve 752 Personelle Hizmet Alımı Yoluyla Yaptırılması” ihalesine ilişkin olarak İz Sosyal Hiz.
Tur. Eğt. Kar. Bil. İnş. Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 10.10.2023 tarihinde yaptığı
şikâyet başvurusunun, idarenin 12.10.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince
18.10.2023 tarih ve 113003 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.10.2023 tarihli dilekçe ile
itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2023/1170 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İdari Şartname’nin 48.3’üncü maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 36.3’üncü
maddesinde kesin teminattan kesinti yapılmasına ilişkin düzenlemelerin mevzuata aykırı
olduğu,
2) İdari Şartname’nin 48.2’nci maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 36.2’nci
maddesindeki sözleşmenin feshine sebep olacak ağır aykırılık hali olarak belirlenen
düzenlemeye Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilmediğinden
uygulanabilirliğinin bulunmadığı, söz konusu düzenlemenin sözleşmeye aykırılık halleri,
cezalar ve sözleşmenin feshi düzenlemeleri ile çeliştiği, ihaleye katılımı ve tekliflerin
hazırlanmasını engellediği, temel ilkeleri zedelediği ve mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer
verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir işverenden,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/055
: 14
: 08.11.2023
: 2023/UH.I-1394
işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir
bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş
alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer
işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu
ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş
sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan
yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesin teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde
“Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini
sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale
bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.” hükmü,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin
teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale
dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye
herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek
kesin teminatların; ...
b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin
getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi
halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde
ise tamamı, yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile
ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin
kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar
ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar
paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.”
hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında
teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.26. 4857 sayılı Kanunun 2
nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve
şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum,
kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici
işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması
yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece
teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye
verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun
maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin
idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması,
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri
verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun
şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye
herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan
ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise
kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti
süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/055
: 14
: 08.11.2023
: 2023/UH.I-1394
Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna
olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul
tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek
kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek
borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.
Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde;
işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde
idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat
mektupları hükümsüz kalır ve bankasına veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu
dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” düzenlemesi yer
almaktadır.
İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48.3’üncü maddesinde “Yüklenici söz
konusu işte çalışan personelin iş akdini fesih etmeden önce İdarenin onayını alacaktır. Onay
alınmaksızın yapılan fesihler nedeniyle mahkeme kararına dayansın ya da dayanmasın işçiye
yapılacak kıdem ve ihbar tazminatı dâhil tüm ödemeler için yüklenicinin hak edişinden ya da
teminatından kesinti yapılacaktır.” düzenlemesine,
Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde “11.4.
Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi:
11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine
getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit
edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye
verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade
edilecektir.
11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan
borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin
kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek
kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir,
varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.
11.4.3. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan
hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin
yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları
hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu
dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.
11.5. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine
ihtiyati tedbir konulamaz.” düzenlemesine,
Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36.3’üncü maddesinde “Yüklenici söz
konusu işte çalışan personelin iş akdini fesih etmeden önce İdarenin onayını alacaktır. Onay
alınmaksızın yapılan fesihler nedeniyle mahkeme kararına dayansın ya da dayanmasın işçiye
yapılacak kıdem ve ihbar tazminatı dâhil tüm ödemeler için yüklenicinin hak edişinden ya da
teminatından kesinti yapılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
İdare tarafından İdari Şartname’nin 48.3’üncü maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın
36.3’üncü maddesinde idarenin onayını alınmaksızın işte çalışan personelin iş akdinin
yüklenici tarafından fesih edilmesi nedeniyle işçiye yapılacak tüm ödemelerin yüklenicinin
hak edişinden ya da teminatından kesileceğine yönelik düzenleme yapıldığı görülmektedir.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/055
: 14
: 08.11.2023
: 2023/UH.I-1394
Yukarıda aktarılan mevzuat alıntılarından 4734 sayılı Kanun’un 43’üncü maddesi
uyarınca taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine
getirilmesini sağlamak için ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedelinin %6’sı oranında
kesin teminat alınacağı, 4735 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesi gereği yüklenici tarafından
taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı düzenlemelerine uygun yerine getirilmemesi veya
yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu olması durumunda kesin teminatın
yükleniciye iade edilmeyeceği, yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar
Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi
kesintilerinin hizmet işlerinde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar
ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatın
paraya çevrilerek yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edileceği, varsa kalanın yükleniciye
iade edileceği anlaşılmaktadır.
Kamu ihale mevzuatında, hangi hallerde kesin teminatın gelir kaydedileceğinin veya
kesin teminattan kesinti yapılabileceğinin ilgili maddelerde sınırlı olarak belirlendiği, işin
yürütülmesi sürecinde yüklenici tarafından personelin işine haksız son verilmesi nedeniyle
ortaya çıkan ödemelere ilişkin kesinti yapılması durumunun mevzuatta belirtilen kesin
teminattan kesinti yapılabilecek haller arasında sayılmadığı, ihale dokümanı düzenlemeleri ile
söz konusu hallerin genişletilmesinin de yasal olarak mümkün olmadığı hususları bir arada
değerlendirildiğinde idarenin onayı alınmaksızın personelin iş akdinin yüklenici tarafından
fesih edilmesi nedeniyle işçiye yapılacak tüm ödemelerin yüklenicinin teminatından
kesileceğine ilişkin söz konusu ihale dokümanı düzenlemelerinin mevzuata aykırılık teşkil
ettiği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci
maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi
esas alarak hazırlar.
(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve
sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer
mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.
(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine
gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı
olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.
...
(5) Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak
sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler dikkate alınmaz.”
hükmü,
Aynı Yönetmelik’in eki Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve
sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine
göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda
belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin
16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak
söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci
madde kapsamında değerlendirilir.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/055
: 14
: 08.11.2023
: 2023/UH.I-1394
16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü
maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde
uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran
yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.
16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen
oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili
aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … 26.2 sayısına
ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun
20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
...
16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin
gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto
çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
...
16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk
sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu
geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun
20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar
kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar
ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü
maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate
alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48.2’nci maddesinde “Yüklenicinin; ihale
konusu iş kapsamında çalıştırılacak işçilerden 4857 sayılı İş Kanununa aykırılık teşkil edecek
ve işçileri zor durumda bırakacak olan ‘boş senet alınması’ gibi uygulamalarda bulunması,
sözleşmenin fesih nedeni sayılacak olup, ayrıca bu hükme aykırı hareket edenler hakkında,
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ile Cumhuriyet Savcılıklarına bildirimde
bulunulacaktır.” düzenlemesine,
Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi”
başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin
sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda
belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin
16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak
söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci
madde kapsamında değerlendirilir.
16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü
maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde
uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Yüzde 0,1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu
oran % 50 artırımlı uygulanır.
16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen
oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili
aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına
ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci
maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
Özel Aykırılık Halleri
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/055
: 14
: 08.11.2023
: 2023/UH.I-1394
Ceza
Oranı
Aykırılık
Sayısı
Aykırılık Hali
Yüklenici işbaşı yaptıktan sonra İdarece kabul edilebilir bir Yüzde
5
gerekçe olmaksızın teknik ve diğer hizmetleri aksatması,
0,2
10
Yüklenicinin sorumluluğunda olan ve bu teknik şartname ekinde
yer alan ilgili mevzuatların, yüklenici hatasından kaynaklı
uygulanmaması nedeni ile EÜAŞ’a ceza kesilmesi durumunda,
Yüzde
0,2
5
Yüklenici, işyeri ve çalışma yaşamını düzenleyen hukuki mevzuat
ile bu konudaki yasalara uymadığı ve bunları personeline
uygulatmadığı durumunda,
Yüzde
0,2
Adres değişikliğinin bildirilmemesi ve İdare tarafından Yüzde
5
5
gönderilen belgelerin teslim alınmaması durumunda,
0,2
Yüklenici, denetimle görevlendirilmiş EÜAŞ personeline denetim
sırasında kolaylık göstermemesi, denetimler sonucu tespit edilen Yüzde
aksaklıkların denetim raporlarında belirtilen sürede 0,2
giderilmemesi durumunda,
Söz konusu Sözleşmenin yürütümünde Yüklenici tarafından
çalıştırılacak personelin kişisel koruyucu donanımını Yüzde
10
10
kullanmadığının İdare tarafından tespit edilmesi durumunda
yapılan her bir aykırılık tespiti için
0,2
Yüklenicinin imzalamış olduğu Alt İşverenlerle Çalışma
Prosedürü protokolü dokümanında belirtilmiş olan hususlardan
sözleşme kapsamına göre uyması gereken İş Sağlığı ve Güvenliği
kurallarına uymadığının İdare tarafından tespit edilmesi
durumunda yapılan her bir aykırılık tespiti için
Yüzde
0,2
16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin
gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto
çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
Ağır Aykırılık Halleri
Yüklenici firmanın çalıştırdığı personelin ücretleri ile sosyal güvenlik ve işsizlik sigortası
primlerini tam, zamanında ve düzenli olarak yatırmaması ve uygulamada işçilere
bordrolarında yer alan net ücretlerinden daha az ücret ödendiğinin üç hakediş dönemi
üst üste devam ettiğinin tespit edilmesi halinde,
16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin
%2'si oranında ceza uygulanacaktır.
16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk
sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu
geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/055
: 14
: 08.11.2023
: 2023/UH.I-1394
nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar
kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar
ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü
maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate
alınır.” düzenlemesine,
Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36.2’nci maddesinde “Yüklenicinin;
ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak işçilerden 4857 sayılı İş Kanununa aykırılık teşkil
edecek ve işçileri zor durumda bırakacak olan ‘boş senet alınması’ gibi uygulamalarda
bulunması, sözleşmenin fesih nedeni sayılacak olup, ayrıca bu hükme aykırı hareket edenler
hakkında, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ile Cumhuriyet Savcılıklarına bildirimde
bulunulacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
İdare tarafından, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine
uyulmaması halinde uygulanacak genel ceza oranının %0,1 olarak belirlendiği, Sözleşme
Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde de %0,2 ceza oranı uygulanacak özel aykırılık halleri ile
sayılarına yer verildiği, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ise sözleşmenin
feshine sebep olacak ağır aykırılık halinin mevzuatın öngördüğü şekilde düzenlendiği
anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan İdari Şartname’nin 48.2’nci maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 36.2’nci
maddesinde ise işçilerden boş senet alınması gibi uygulamalarda bulunulmasının sözleşmenin
feshi nedeni sayılacağına yönelik düzenleme yapıldığı görülmektedir.
Yukarıdaki mevzuat hükümleri ve ihale dokümanı düzenlemeleri bütün olarak
değerlendirildiğinde; anılan Yönetmelik’in 17’nci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca ihale
konusu iş kapsamında uygulanacak cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshi hususları ile
ilgili sözleşme tasarısı dışındaki ihale dokümanının diğer düzenlemelerinin dikkate
alınamayacağı, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesi gereği de Sözleşme Tasarısı’nın 16,
24, 25, 26, 27, 28 ve 29’uncu maddeleri dışındaki cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin
feshi hususlarına yönelik ihale dokümanının diğer düzenlemelerinin ise sadece %0,1 oranında
genel ceza oranı uygulanabilecek sözleşme hükümlerine uyulmaması hali olarak
değerlendirileceği, diğer bir anlatımla mevzuat gereği uygulama imkânı bulunmayan İdari
Şartname’nin 48.2’nci maddesi ve Sözleşme Tasarısı’nın 36.2’nci maddesine dayanılarak
sözleşmenin fesih edilemeyeceği, söz konusu ihale dokümanı düzenlemeleri arasında çelişki
bulunmadığından ihaleye katılımı ve tekliflerin hazırlanmasını engellemeyeceği ve temel
ilkeleri zedelemeyeceği anlaşılmış olup başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olmadığı
sonucuna varılmıştır.
Öte yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde “Başvuru
sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet
başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine
bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep
tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi
yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru
bedeli iade edilmez.” hükmü bulunmaktadır.
Başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması
halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/055
: 14
: 08.11.2023
: 2023/UH.I-1394
verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı
bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için anılan Kanunun
öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun
gerçekleşmediği dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin
aktarılan hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle
giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin
iptaline,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/055
: 14
: 08.11.2023
: 2023/UH.I-1394
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi
neticesinde, Kurul çoğunluğunca kamu ihale mevzuatında, hangi hallerde kesin teminatın
gelir kaydedileceğinin veya kesin teminattan kesinti yapılabileceğinin ilgili maddelerde sınırlı
olarak belirlendiği, işin yürütülmesi sürecinde yüklenici tarafından personelin işine haksız son
verilmesi nedeniyle ortaya çıkan ödemelere ilişkin kesinti yapılması durumunun mevzuatta
belirtilen kesin teminattan kesinti yapılabilecek haller arasında sayılmadığı, ihale dokümanı
düzenlemeleri ile söz konusu hallerin genişletilmesinin de yasal olarak mümkün olmadığı
hususları bir arada değerlendirildiğinde idarenin onayı alınmaksızın personelin iş akdinin
yüklenici tarafından fesih edilmesi nedeniyle işçiye yapılacak tüm ödemelerin yüklenicinin
teminatından kesileceğine ilişkin ihale dokümanı düzenlemelerinin mevzuata aykırılık teşkil
“ihalenin iptaline”
ettiği gerekçesiyle başvuru haklı bulunarak
karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin 2’inci iddiasına ilişkin alınan Kurul kararına katılmakla
ilişkin alınan karar incelendiğinde;
birlikte, 1’inci iddiasına
Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü Satın Alma ve
Başvuruya konu ihale
Malzeme Yönetimi Daire lığı İç Satın Alma Müdürlüğü tarafından 16.10.2023 tarihinde
yapılan “EÜAŞ Genel Müdürlüğü Çayırhan Termik Santralı İşletme Müdürlüğü’ne Ait
Santralın İşletilmesi, Bakım-Onarımı, Teknik Temizliği ile İdari Hizmetlerin 24 Ay Süre ve
752 Personelle Hizmet Alımı Yoluyla Yaptırılması” hizmet alımı işi ihalesi olup 24 adet ihale
dokümanı indirilen ihaleye 8 isteklinin teklif verdiği, inceleme sürecinde tekliflerin
değerlendirilmesi devam ettiğinden ihaleye ilişkin henüz ihale komisyonu kararı alınmadığı
anlaşılmıştır.
Kararda da yer verildiği üzere, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesin teminat”
başlıklı 43’üncü maddesinde, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun
olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli
üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınacağı,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin
teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde taahhüdün, sözleşme ve ihale
dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye
herhangi bir borcunun olmadığı, yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan
ilişiksiz belgesinin getirildiği tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminatın yükleniciye
iade edileceği, ihale konusu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları
ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin kabul tarihine kadar
ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin
teminatların paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edileceği, varsa kalan teminatın
yükleniciye geri verileceği hükmüne,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında
teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde 4857 sayılı Kanunun 2 nci
maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve
şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum,
kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici
işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/055
: 14
: 08.11.2023
: 2023/UH.I-1394
yönünde hükümler konulamayacağı, idarelerce, çalışan personel açısından denetimin, sadece
teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye
verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacağı, ihale dokümanında, anılan Kanun
maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin
idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyeceği açıklamasına,
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri
verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun
şekilde yerine getirildiği, yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı
tespit edildikten ve Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde
kesin teminatın yükleniciye iade edileceği, yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle
idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden
yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar
ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminatın paraya çevrilerek borçlarına karşılık
mahsup edileceği, varsa kalanının yükleniciye geri verileceği düzenlemesine yer verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir işverenden,
işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir
bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş
alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer
işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu
asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş
ilişkide
sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan
yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur
.” Hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda anılan ihale mevzuatı hüküm ve düzenlemelerine uygun şekilde Sözleşme
Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde taahhüdün, sözleşme ve
ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı
idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan
alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminatın yükleniciye iade
edileceği, yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları
ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul
tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek
kalmaksızın kesin ve ek kesin teminatın paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup
edileceği, varsa kalanının yükleniciye iade edileceği, her ne suretle olursa olsun, idarece
alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı
düzenlenmiştir.
İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48.3’üncü maddesinde ile Sözleşme
Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36.3’üncü maddesinde “Yüklenici söz konusu işte
çalışan personelin iş akdini fesih etmeden önce İdarenin onayını alacaktır. Onay alınmaksızın
yapılan fesihler nedeniyle mahkeme kararına dayansın ya da dayanmasın işçiye yapılacak
kıdem ve ihbar tazminatı dâhil tüm ödemeler için yüklenicinin hak edişinden ya da
teminatından kesinti yapılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir. ,
İdari Şartname’nin 48.3’üncü maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 36.3’üncü
maddesinde yer alan düzenlemeden, idarenin onayı alınmaksızın işte çalışan personelin iş
akdinin yüklenici tarafından fesih edilmesi nedeniyle işçiye yapılacak tüm ödemelerin
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/055
: 14
: 08.11.2023
: 2023/UH.I-1394
yüklenicinin hak edişinden ya da teminatından kesileceğine yönelik düzenleme yapılmıştır.
Yukarıda anılan mevzuat düzenlemelerinden, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı
hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak üzere ihale üzerinde kalan istekliden
ihale bedelinin %6’sı oranında kesin teminat alınacağı, yüklenici tarafından taahhüdün
sözleşme ve ihale dokümanı düzenlemelerine uygun yerine getirilmemesi veya yüklenicinin
bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu olması, Sosyal Sigortalar Kurumuna borcu olması
durumunda kesin teminatın yükleniciye iade edilmeyeceği, 4857 sayılı İş Kanunu gereği bir
işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl
işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren
işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran
diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi
olduğu, bu iş ilişkisinde asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak
anılan Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden
doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu, ihale konusu iş ilişkisi
çerçevesinde idarenin asıl işveren sıfatını, yüklenicinin ise alt işveren sıfatını haiz olduğu,
buna göre yüklenicinin iş ilişkisi kapsamında yerine getirmediği yükümlülüklerden
kaynaklanan zararlardan da yüklenici ile birlikte asıl işveren sıfatı ile idarenin de sorumlu
olduğu, bu sorumluluğun gereği olarak idarenin ihale konusu işin yürütümü aşamasında
yüklenici ile çalıştırılan personel arasında ücrete ve ücret sayılan ödemeler ile yasal vergi
kesintilerinin zamanında ilgililerine ödenmesi ve ödettirilmesini takip sorumluluğunun
bulunduğu, buna göre ihale konusu iş devam ederken yapılan fesihler nedeniyle mahkeme
kararına dayansın ya da dayanmasın işçiye yapılacak kıdem ve ihbar tazminatı dâhil tüm
ödemelerin yapılıp yapılmadığının takibinin de bu kapsamda olduğu, burada asıl korunması
gerekenin ihale konusu işte yüklenici bünyesinde çalışan ve iş ilişkisinin en zayıf tarafı olan
personelin hakları olduğu, mevzuat gereği yapılan fesihler nedeniyle mahkeme kararına
dayansın ya da dayanmasın işçiye yapılması gerektiği halde yapılmayan kıdem ve ihbar
tazminatı dâhil tüm ödemelerin takibinin idarenin sorumluluğunda olduğu, bu sorumluluğun
sadece ihale konusu işin kapsamı ve süresiyle sınırlı olduğu, bu sınırlı sorumluluk
kapsamında yapılan fesihler nedeniyle mahkeme kararına dayansın ya da dayanmasın işçiye
yapılacak kıdem ve ihbar tazminatı dâhil tüm ödemeler işin bitiminde kesin kabul aşamasında
kesin teminat nakde çevrilip kesinti yapılarak tahsil edilebileceği gibi yüklenicinin hak
edişlerinden kesinti yapılarak da tahsil edilebileceği, İdari Şartname’nin “Diğer hususlar”
başlıklı 48.3’üncü maddesinde ile Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36.3’üncü
maddesinde yer verilen düzenlemenin gerçekleşmesi ihtimale bağlı bir hususta personelin
haklarının korunmasına ilişkin olduğu ve istekliler açısından teklif verilmesine, ihale
komisyonu açısından da tekliflerin değerlendirilmesine engel teşkil etmeyeceği
değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibinin birinci iddiasına
“itirazen şikayet
ilişkin olarak yukarıda yapılan değerlendirme ve tespitler doğrultusunda
başvurusunun reddine
karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul
”
“ihalenin iptaline”
çoğunluğunun
niteliğindeki kararına katılmıyorum.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/055
: 14
: 08.11.2023
: 2023/UH.I-1394