Ana Sayfa
/
Kararlar
/
Tarım ve Orman Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı
/
2023/973089-Personel Servis Taşıtı Kiralama Hizmet Alımı
Bilgi
İKN
2023/973089
Başvuru Sahibi
Hsm Taşımacılık San. ve Tic. Ltd. Şti.
İdare
Tarım ve Orman Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı
İşin Adı
Personel Servis Taşıtı Kiralama Hizmet Alımı
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/056
: 29
: 15.11.2023
: 2023/UH.I-1425
BAŞVURU SAHİBİ:
Hsm Taşımacılık San. ve Tic. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Tarım ve Orman Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2023/973089 İhale Kayıt Numaralı “Personel Servis Taşıtı Kiralama Hizmet Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Tarım ve Orman Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından
27.10.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Personel Servis Taşıtı Kiralama
Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak HSM Taşımacılık San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 23.10.2023
tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.10.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine,
başvuru sahibince 03.11.2023 tarih ve 115583 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.11.2023
tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2023/1224 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin 4.2’nci madde
düzenlemesinin idarenin üçüncü kişilerin kendisine açtığı davalar/takipler nedeniyle ödemek
zorunda kalacağı tutarların bile, teminattan tahsilini mümkün hale getirdiği; oysa idarenin
mahkeme kararıyla üçüncü kişilere ödeyeceği bedellerin yahut uğrayacağı zararların,
teminattan tahsilini mümkün kılan herhangi bir mevzuat hükmü bulunmadığı, bilindiği üzere
teminat mektubunun sadece yasak fiillerin işlenmesi halinde yahut iş tamamlandıktan sonra,
yüklenicinin SGK, vergi vb. borçlarının olduğunun anlaşılması halinde gelir
kaydedilebileceği, Teknik Şartname 4.2’nci maddesinde belirtildiği şekilde, mahkeme
kararıyla idarenin sorumlu tutulduğu bir ödemenin, yükleniciye rücu edilebilmesinin tek
yolunun asıl sorumluluğun yüklenicide olduğuna ilişkin yeni bir mahkeme kararının
bulunması olduğu, açılacak rücu davasının kazanılması halinde ise, tahsilat işlemleri zaten
icra yoluyla yapılacağından üçüncü kişilere ödenen bedellerin teminattan tahsil edilmesinin
mümkün olmayacağı, düzenlemenin teminatın gelir kaydedilmesi işleminin, henüz sözleşme
devam ederken yapılmasına da imkân sağladığı, oysa teminatın gelir kaydedilmesi işleminin
sadece işin sona erdiği aşamada, yüklenicinin idareye borcunun bulunduğunun anlaşılması
halinde yapılabileceği ve sözleşmenin ifasının devam ettiği aşamada (yani işin sona
ermesinden önceki aşamada), teminatın içerisinden tahsilat yapılmasının mümkün olmadığı,
bu bakımdan Teknik Şartname’nin 4.2’nci maddesinde yer alan düzenlemenin teminatın
hangi hallerde gelir kaydedilebileceğini tereddüde ve keyfiliğe yer vermeyecek bir şekilde
düzenleyen mevzuat hükmüne açıkça aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/056
: 29
: 15.11.2023
: 2023/UH.I-1425
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin
teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale
dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye
herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek
kesin teminatların;
a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının
onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve
kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,
b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin
getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi
halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde
ise tamamı yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile
ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin
kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar
ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar
paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.
İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal
Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü,
Anılan Kanun’un “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde
“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
...
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil
veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin
teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye
edilir.” hükmü,
Aynı Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde “Sözleşmenin
uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle
veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya
usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.
d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.
e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine
aykırı hareket etmek.
f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak
taahhüdünü yerine getirmemek.
g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir
alınması.” hükmü,
Anılan Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26’ncı maddesinde “25
inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya
davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/056
: 29
: 15.11.2023
: 2023/UH.I-1425
Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve
kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi
uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili
veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve
bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı
birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket
ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından
fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre
yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi
olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi
hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına
sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının
yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak
ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi
izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere
en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu
İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller
tutulur.
İdareler, 25 inci maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları
takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa
bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci
maddesinde “(2) İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif
fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin
altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınır.
…
(6) Kesin teminat mektuplarının süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi
öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.
…
(8) Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine
ihtiyati tedbir konulamaz…” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teminat mektuplarının iadesi” başlıklı 18.4’üncü
maddesinde “18.4.1. İş tamamlandığı halde ilgilisi tarafından iadesi istenmemiş, ancak
mektup üzerinde öngörülen geçerlilik süresini doldurduğu için teminat olma vasfını yitirmiş
olan kesin teminat mektupları ile Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından sosyal güvenlik
borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi ve kesin teminat mektuplarının geçerlilik
süresinin dolması durumunda geçerlilik süresi dolan kesin teminat mektuplarına ilişkin
olarak, idarelerce 4735 sayılı Kanunun 13 ve 14 üncü maddeleri gereğince işlem yapılacaktır.
18.4.1.1 İdarelerce SGK tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin
yazıların geç verilmesi sebebiyle kesin teminat mektuplarının geçerlik süresinin dolmasına
meydan verilmeksizin işlemlerin tekemmül ettirilmesini teminen, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü
maddesinin ikinci fıkrası gereğince, yükleniciler tarafından yapım işlerinde kesin kabul
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/056
: 29
: 15.11.2023
: 2023/UH.I-1425
tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar SGK’dan
ilişiksiz belgesi getirilmemesi halinde kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına mahsup
edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Kesin teminatların paraya çevrilmesi
esnasında yüklenicinin SGK’ya olan borcunun miktarının bilinememesi halinde, Sosyal
Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi
ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin “Kesin Teminatın İadesi” başlıklı
7 nci maddesi gereğince işlem tesis edilerek, yüklenicinin tespit edilecek borcu Sosyal
Güvenlik Kurumunun ilgili biriminin hesabına yatırılacak ve varsa kalanı yükleniciye geri
verilecektir.” açıklaması,
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Mevzuata uygunluk” başlıklı 12’nci maddesinde
“İlgili bütün bildirimlerin ve bütün ödemelerin yapılması da dahil olmak üzere yüklenici,
(a) İşlerin yürütülmesine, tamamlanmasına ve işlerde olabilecek kusurların
düzeltilmesine ilişkin olarak bütün kanun, KHK, tüzük, yönetmelik, kararname, genelge,
tebliğ ve diğer ilgili mevzuata,
(b) Malları veya hakları, işler dolayısıyla herhangi bir şekilde etkilenen veya
etkilenebilecek olan kamu kurum ve kuruluşlarının düzenlemelerine uyacak ve bu hükümlerin
ihlali nedeniyle ortaya çıkabilecek bütün sorumluluk ve cezalardan dolayı idarenin zararını
karşılayacaktır.” düzenlemesi,
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri
verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun
şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye
herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan
ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise
kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti
süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna
olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul
tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek
kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek
borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.
Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde;
işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde
idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat
mektupları hükümsüz kalır ve bankasına veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu
dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” düzenlemesi,
İdari Şartname’nin “ İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde
“2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: Personel Servis Taşıtı Kiralama Hizmet Alımı
b) Türü: Hizmet alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.
d) Kodu:
e) Miktarı:
5 Adet (22 ila 27 Kişilik Midibüs) x 250 İş günü
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/056
: 29
: 15.11.2023
: 2023/UH.I-1425
56 adet (17 ila 21 Kişilik Minibüs) x 250 İş günü
1 Adet (17 ila 21 Kişilik Minibüs Rampalı Engelli Araç) x 250 İş günü
Toplamda 62 Adet Servis Taşıtı Kiralama Hizmeti
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Ankara İli” düzenlemesi,
Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde
“…11.4. Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi:
11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine
getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit
edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye
verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade
edilecektir.
11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan
borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin
kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek
kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir,
varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.
11.4.3. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan
hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin
yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları
hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu
dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.
11.5. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine
ihtiyati tedbir konulamaz.” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “Hizmete İlişkin Hükümler” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.2.Bu
taşıma işi ile ilgili olarak makam, mercii ve şahısların İdare aleyhine açacakları dava ve
takipleri; İdare, yükleniciye rücu edecek ve bu yüzden İdarenin uğrayacağı her türlü zararı
yüklenici karşılayacaktır. Yüklenicinin karşılayamaması halinde; İdare, yüklenicinin
alacakları ile teminatından karşılama yoluna gidecektir. Bu durumdan dolayı yüklenici
İdareden herhangi bir hak talebinde bulunmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
İhale dokümanında yapılan düzenlemelerden şikâyete konu ihalenin Tarım ve Orman
Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen “2023/973089
İhale Kayıt Numaralı Personel Servis Taşıtı Kiralama Hizmet Alımı” olduğu, ihalenin birim
fiyat teklif alınmak suretiyle ve elektronik ortamda teklif alınarak açık ihale usulü ile
27.10.2023 tarihinde gerçekleştirildiği; EKAP üzerinde yapılan incelemede ise ihalede 21
adet ihale dokümanı indirildiği, 10 isteklinin ihaleye teklif verdiği ve teklif değerlendirme
sürecinin devam ettiği anlaşılmıştır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda taahhüdün sözleşme ve ihale
dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin
teminatın iadesine ilişkin 13’üncü maddesinde; kesin teminatın hangi hallerde iade
edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı hüküm altına
alınmıştır. Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine
getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/056
: 29
: 15.11.2023
: 2023/UH.I-1425
yükleniciye iade edilmeyecektir. Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar
Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi
kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa
garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya
gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık
mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Hizmet İşleri Genel
Şartnamesi’nin 51’inci maddesinde söz konusu hususu tamamlar nitelikte düzenlemelere yer
verildiği görülmektedir.
Görüldüğü üzere, mevzuatta hangi hallerde yüklenicinin teminatının gelir
kaydedileceği ve kesinti yapılacağı hüküm altına alınmış olup işin tamamlanmasının ardından
yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun bulunması durumunda kesin
teminatı paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edileceği ve varsa kalanının yükleniciye
geri verileceği ifade edilmiştir.
Teknik Şartname’nin iddia konusu maddesinde, ihale konusu taşıma işi ile ilgili olarak
makam, mercii ve şahısların idare aleyhine açacakları dava ve takipleri, idarenin yükleniciye
rücu edeceği ve bu yüzden idarenin uğrayacağı her türlü zararı yüklenicinin karşılayacağı,
yüklenicinin karşılayamaması halinde, idarenin yüklenicinin alacakları ile teminatından
karşılama yoluna gideceği, bu durumdan dolayı yüklenicinin idareden herhangi bir hak
talebinde bulunmayacağının düzenlendiği; ancak kesin teminatın gelir kaydedilebileceği
hallerin mevzuatta sınırlı olarak belirlendiği, ihale dokümanı düzenlemeleri ile bu hallerin
genişletilemeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna
varılmıştır.
Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu
alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul
kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul
kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma
yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen
şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz
işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.
Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade
edilmez.” hükmü yer almaktadır.
Başvuru sahibi tarafından 82.018,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri
hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu
tüm iddialarında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine
bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi
halinde 82.018,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle
giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/056
: 29
: 15.11.2023
: 2023/UH.I-1425
1) Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince
ihalenin iptaline,
2) Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün
içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde iadesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi
neticesinde, Kurul çoğunluğunca ihale konusu taşıma işi ile ilgili olarak makam, mercii ve
şahısların idare aleyhine açacakları dava ve takipleri, idarenin yükleniciye rücu edeceği ve bu
yüzden idarenin uğrayacağı her türlü zararı yüklenicinin karşılayacağı, yüklenicinin
karşılayamaması halinde, idarenin yüklenicinin alacakları ile teminatından karşılama yoluna
gideceği, bu durumdan dolayı yüklenicinin idareden herhangi bir hak talebinde
bulunamayacağının düzenlendiği, ancak teminatın gelir kaydedilebileceği hallerin mevzuatta
sınırlı olarak belirlendiği, ihale dokümanı düzenlemeleri ile bu haller genişletilemeyeceğinden
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/056
: 29
: 15.11.2023
: 2023/UH.I-1425
uyuşmazlığa konu ihale dokümanı düzenlemelerinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği
“ihalenin iptaline”
gerekçesiyle başvuru haklı bulunarak
karar verilmiştir.
Başvuruya konu ihale Tarım ve Orman Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi lığı
tarafından 27.10.2023 tarihinde yapılan “Personel Servis Taşıtı Kiralama Hizmet Alımı” işi
ihalesi olup 21 adet ihale dokümanı indirilen ihaleye 10 isteklinin teklif verdiği, inceleme
sürecinde tekliflerin değerlendirilmesi devam ettiğinden ihaleye ilişkin henüz ihale
komisyonu kararı alınmadığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesin teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde,
taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini
sağlamak amacıyla ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak
suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınacağı,
Kararda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin
teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde, “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi”
başlıklı 20’nci maddesinde, “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde, “İhalelere
katılmaktan yasaklama” başlıklı 26’ncı maddesinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama
Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinde, Kamu İhale Genel Tebliği’nin
“Teminat mektuplarının iadesi” başlıklı 18.4’üncü maddesinde, Hizmet İşleri Genel
Şartnamesi’nin “Mevzuata uygunluk” başlıklı 12’nci maddesinde, Hizmet İşleri Genel
Şartnamesi’nin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci
maddesinde, Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde,
taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini
sağlamak amacıyla ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak
suretiyle kesin teminat alınacağı, kesin teminatın iade edilmesi koşulları, taahhüdün sözleşme
ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi halinde uygulanacak
yaptırımlar ile alınan kesin teminatın hangi hallerde irat kaydedileceği ve hangi hallerde kesin
teminattan kesinti yapılacağı ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.
4735 sayılı Kanun’un “Hizmet sunucularının sorumluluğu” başlıklı 34’üncü
maddesinde ise “Hizmet sunucuları taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun
olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı,
denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine
ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur
getirilmemesi
.
Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca
haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.” hükmü,
Diğer yandan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir
işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl
işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren
işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran
diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi
asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu
denir. Bu ilişkide
Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan
yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur
.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda anılan ihale mevzuatı hüküm ve düzenlemelerine uygun şekilde Sözleşme
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/056
: 29
: 15.11.2023
: 2023/UH.I-1425
Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde taahhüdün, sözleşme ve
ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı
idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan
alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminatın yükleniciye iade
edileceği, yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları
ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul
tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek
kalmaksızın kesin ve ek kesin teminatın paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup
edileceği, varsa kalanının yükleniciye iade edileceği, her ne suretle olursa olsun, idarece
alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı
düzenlenmiştir.
Teknik Şartname’nin “Hizmete İlişkin Hükümler” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.2.Bu
taşıma işi ile ilgili olarak makam, mercii ve şahısların İdare aleyhine açacakları dava ve
takipleri; İdare, yükleniciye rücu edecek ve bu yüzden İdarenin uğrayacağı her türlü zararı
yüklenici karşılayacaktır. Yüklenicinin karşılayamaması halinde; İdare, yüklenicinin
alacakları ile teminatından karşılama yoluna gidecektir. Bu durumdan dolayı yüklenici
İdareden herhangi bir hak talebinde bulunmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik Şartname’nin anılan maddesinde yer alan düzenlemeden, ihale konusu iş ile
ilgili olarak makam, mercii ve şahıslar tarafından idare aleyhine açılacak dava ve takipler
nedeniyle idarenin uğrayacağı her türlü zararın yüklenici tarafından karşılanacağı, zararın
yüklenici tarafından karşılanmaması halinde yüklenicininhak edişleri (alacakları ) ile
teminatından karşılanacağı, bu işlemden dolayı yüklenicinin idareden herhangi bir hak
talebinde bulunamayacağına anlaşılmaktadır.
Yukarıda anılan mevzuat düzenlemelerinden, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı
hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak üzere ihale üzerinde kalan istekliden
ihale bedelinin %6’sı oranında kesin teminat alınacağı, yüklenici tarafından taahhüdün
sözleşme ve ihale dokümanı düzenlemelerine uygun yerine getirilmemesi veya yüklenicinin
bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu olması, Sosyal Sigortalar Kurumuna borcu olması
durumunda kesin teminatın yükleniciye iade edilmeyeceği, 4857 sayılı İş Kanunu gereği bir
işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl
işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren
işlerde iş alan yüklenici ile iş aldığı idare arasında kurulan ilişkinin asıl işveren-alt işveren
ilişkisi olduğu, bu iş ilişkisinde asıl işverenin idare alt işverenin ise yüklenici olduğu,
yüklenicinin taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme
seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği,
taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri
nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumlu olduğu, asıl işveren-alt işveren
ilişkisi kapsamında yükleniciden kaynaklanan zararlardan asıl iş veren sıfatı ile alt işverenle
birlikte idarenin de sorumlu olduğu, bu durumda yüklenicinin ihale konusu işin yürütümü
aşamasında kusurlu iş ve işlemleri nedeniyle makam, mercii ve üçüncü şahıslar tarafından
idare aleyhine açılacak dava ve takipleri nedeniyle doğacak zarar ve ziyan yüklenicinin hak
edişlerinden kesinti yapılarak da tahsil edilebileceği gibi yüklenicinin idareden alacağı ( hak
edişi ) kalmaması durumunda ise işin bitiminde kesin kabul aşamasında kesin teminat nakde
çevrilip kesinti yapılarak da tahsil edilebileceği , Teknik Şartname’nin “Hizmete İlişkin
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/056
: 29
: 15.11.2023
: 2023/UH.I-1425
Hükümler” başlıklı 4’üncü maddesinde yer verilen düzenlemenin gerçekleşmesi ihtimale
bağlı bir hususta yüklenicinin kusurlu iş ve işlemleri nedeniyle ortaya çıkan zarar ve ziyanın
ikmal ve tazminine ilişkin olduğu ve istekliler açısından teklif verilmesine, ihale komisyonu
açısından da tekliflerin değerlendirilmesine engel teşkil etmeyeceği değerlendirildiğinden
başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Aksi halde idare
yüklenicin alacaklarından veya teminatından kesinti yapmadan yükleniciye ödeme yapacaktır
ve daha sonra kanuni zorunluluğu da olduğundan kendi alacağını tahsil için rücu işlemlerini
başlatacaktır ki bu da kamunun zararına yol açabilecektir.
Açıklanan nedenlerle;
uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin
“itirazen şikayet
olarak yukarıda yapılan değerlendirme ve tespitler doğrultusunda
başvurusunun reddine
karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul
”
“ihalenin iptaline”
çoğunluğunun
niteliğindeki kararına katılmıyorum.