2023/UH.I-165 - Kamu İhale Kararı - Dışişleri Bakanlığı Konsolosluk Çağrı Merkezi (36 Aylık)

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2023/006

: 59

: 18.01.2023

: 2023/UH.I-165

BAŞVURU SAHİBİ:

Zanka Kurumsal Yönetim Hizmetleri A.Ş.

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Dışişleri Bakanlığı Konsolosluk İşleri Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/809006 İhale Kayıt Numaralı “Dışişleri Bakanlığı Konsolosluk Çağrı Merkezi (36

Aylık)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Dışişleri Bakanlığı Konsolosluk İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 23.09.2022

tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Dışişleri Bakanlığı Konsolosluk Çağrı Merkezi

(36 Aylık)” ihalesine ilişkin olarak Zanka Kurumsal Yönetim Hizmetleri A.Ş.nin 19.09.2022

tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.09.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine,

başvuru sahibince 30.09.2022 tarih ve 52726 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile

itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulunun 11.01.2023 tarihli ve

2023/MK-6 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1091-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında

yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi”

başlıklı 16’ncı maddesinde yer verilen düzenlemelerin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama

Yönetmeliği’ne aykırılık teşkil ettiği,

Şöyle ki; Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine

uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının, sözleşme bedelinin on binde 1 olduğu,

aynı fiilin tekrarı halinde bu cezanın %50 artırımlı uygulanacağı, 16.1.2.’inci maddede yer

alan tablonun 9’uncu satırında ise “Teknik Şartname’nin 12.1.2 maddesinde belirtilen

durumlar dışında ve Teknik Şartname kapsamında yerine getirilmesi gereken yükümlülüklerin

yüklenici tarafından yapılmaması halinde ceza uygulanacaktır (Teknik Şartname 12.2 md.).”

sözleşme bedeli üzerinden yüzde 0,02 oranında ceza kesileceğinin, ayrıca bu durumun 5 defa

gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği, bu bağlamda anılan

düzenlemeden anlaşıldığı üzere Teknik Şartname’de yerine getirilmesi istenen

yükümlülüklerin yerine getirilmemesi aykırılık hallerinin genel nitelikli aykırılık halleri

olarak belirlendiği; ancak Teknik Şartname’de yerine getirilmesi istenen yükümlülüklerin

yerine getirilmemesinin, sözleşmeye uygun davranmamakla aynı anlama geldiği ve bu

nedenle genel aykırılık hali kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu kapsamda, Sözleşme

Tasarısı hükümlerine uyulmaması durumunda Sözleşme Tasarısı’nda yer verilen iki farklı

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2023/006

: 59

: 18.01.2023

: 2023/UH.I-165

ceza oranından (sözleşme bedelinin on binde 1 veya yüzde 0,02), hangisinin uygulanacağı

hususunda belirsizlik söz konusu olduğu, Sözleşme Tasarısı’nda yer verilen mezkûr

düzenlemelerin belirsizlik ve tereddüt doğurucu nitelikte olduğu ve sözleşmenin uygulanması

aşamasında farklı uygulamalara sebebiyet verebileceği,

Teknik Şartname’nin “Güvenlik ve Gizlilik Politikası” başlıklı 13’üncü maddesinin

13.4’üncü alt maddesinde “Bu ihale kapsamında ÇM görüşmelerine ait ses ve görüntü

kayıtları dışında hiçbir veri, herhangi bir sebeple İdarenin veri tabanı dışında herhangi bir

ortama kaydedilmeyecek ve saklanmayacaktır. Tüm hizmetlere dair Whatsapp ve Bip gibi

anlık mesajlaşma Chat kayıtları hariç olmak üzere, ses ve görüntü verilerinin kaydedileceği,

işleneceği, yedekleneceği tüm ortamların ve sunucuların, İdarenin uygun göreceği ve Türkiye

Cumhuriyeti sınırları içerisindeki en az TIER3 standardındaki veri merkezlerinde yahut

İdareye ait veri merkezlerinde tutulması gerekmektedir (Veriler Türkiye Cumhuriyeti sınırları

dışındaki bir sunucuya gönderilmeyecektir. Verilerin İdarece Bakanlık haricindeki veri

merkezlerinde tutulması uygun görüldüğünde kullanılacak sunucuların sadece bu iş için

atanmış (dedicated) olması zorunludur, bu sunucularda başka kurum veya kuruluşlara ait

veriler tutulmamalıdır). Tüm bu maddede belirtilen hususlarla ilgili olarak aksi durumun

tespiti hâlinde sözleşme feshedilecek ve Türk Ceza Kanunu'ndaki ilgili hükümler

uygulanacaktır.” düzenlemesine yer verilerek yukarıya aktarılan durumun oluşmasının ağır

aykırılık durumu olarak belirlendiği, karşılığında sözleşmenin fesih edileceğinin

düzenlendiği, ancak Teknik Şartname’nin 13.4’üncü maddesinde ağır aykırılık olarak tespit

edilen hususa ilişkin, Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve

sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.3’üncü alt maddesinde herhangi bir

düzenlemeye yer verilmediği, mezkûr düzenlemenin bu haliyle Tip Sözleşme Tasarısı’nın 26

nolu dip notuna açıkça aykırılık teşkil ettiği,

2) Teknik Şartname’nin “Teknik Altyapı” başlıklı 9’uncu maddesinde “Çağrı Merkezi

ile ilgili yapılan santral uzak uç bağlantı kurulumu, yazılım, insan kaynağı vb. bütün

yatırımlar ile ilgili tüm sorumluluk Yükleniciye ait olacaktır. Yüklenici, İdareye sağlayacağı

tüm teknik altyapı sistemi için, 7/24 destek verecek en az bir teknik personeli İdarenin onayına

sunacaktır. Bu kişi / kişilerin teknik yeterliliğini teyit eden belge veya sertifikasyonları

sözleşme sırasında İdare ile paylaşılacak olup, ilgili personele İdare tarafından Güvenlik

Soruşturması yapılacaktır. Teknik personelin kabul edilmesi halinde, teknik aksaklıkların

tamamı için bu personel ile temas edilecektir. Teknik personelin İdare ile uyumlu çalışmaması

halinde, İdarenin teknik personelin değiştirilmesini talep etme hakkı bulunmaktadır.” şeklinde

düzenlemeye yer verilmesine rağmen, teknik personelin sayısına, alacakları ücretlere ilişkin

ihale dokümanında herhangi bir düzenleme yapılmadığı gibi, anılan giderlerin teklif fiyata

dahil olup olmadığı konusunda İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde de herhangi bir

düzenlemeye yer verilmediği, bu muğlak düzenleme nedeniyle isteklilerin sağlıklı teklif

oluşturmalarının imkansız hale geldiği,

Teknik Şartname’nin “Çalışma Esasları” başlıklı 5’inci maddesinin 5.4’üncü alt

maddesinde “Yüklenici, Sözleşme dönemi içindeki tüm kırtasiye vb. masrafları üstlenecektir.”

düzenlemesine yer verilmek suretiyle, ihale konusu iş süresince tüm kırtasiye giderlerinin

yüklenici tarafından karşılanmasının öngörüldüğü, ancak yüklenici tarafından karşılanacak

olan kırtasiye giderlerinin miktarına ve evsafına ilişkin ihale dokümanında herhangi bir

düzenleme yapılmaması nedeniyle, 36 ay gibi uzun sürecek bir ihalede, istekliler tarafından

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2023/006

: 59

: 18.01.2023

: 2023/UH.I-165

anılan gidere ilişkin teklif oluşturmanın imkânsız hale geldiği,

3) İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı

35’inci maddesinde yer verilen düzenlemelerin, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53.3’üncü

maddesine aykırılık teşkil ettiği,

Şöyle ki, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53.3’üncü maddesinde fiyat dışı unsurun nasıl

düzenleneceğinin açık bir şekilde belirtildiği, ayrıca fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal

değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan

birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesinin hazırlanması ve bu

belgenin ihale onay belgesinin ekine konulması gerektiği, İdari Şartname’nin “Ekonomik

açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “… Fiyat Dışı Unsur

Tanımı: 3 (üç) yabancı dilde en az 3 (üç) yıl hizmet verilen çağrı merkezi işletimi ile ilgili,

hizmet sunan ve hizmet alan kurumlar arasında imza altına alınan sözleşmelerin ilgili

kurumlarca onaylanmış örneklerinin veya noter onaylı suretlerinin İdareye sunulması

gerekmektedir. Deneyimi belgeleyen istekliye 5 puan, sağlayamayan istekliye 0 puan

verilecektir” şeklinde düzenlemeye yer verilmek suretiyle, ihaleye katılacak olan isteklilerin

iş deneyim tutarlarının fiyat dışı unsur olarak puanlamaya tabi tutulduğu,

Hâlbuki İdari Şartname’nin 7.5.1. maddesinde “İsteklinin teknolojik ürün deneyim

belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir

sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan

hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme

bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye

doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini

gösteren belgeleri, sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 30'den az

olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini

gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer

ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak

veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az

olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları

ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir

işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer

ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması

koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim

tutarını sağlaması zorunludur.

İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde, iş deneyimine ilişkin

yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. İş ortaklığında teknolojik ürün deneyim belgesini

sunan ortağın kendisine ait iş deneyim tutarına ilişkin asgari yeterlik kriterini sağladığı kabul

edilir. Konsorsiyum ortağının teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde ise, belgeyi

sunduğu kısım veya kısımlar için iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul

edilir.” şeklinde düzenlemeye yer verilmek suretiyle söz konusu ihalede iş deneyim

belgesinin yeterlilik kriteri olarak ortaya konulduğu, Kamu İhale Mevzuatı gereği ihalelerde

yeterlik kriterleri olarak belirlenen hususların fiyat dışı unsur olarak belirlenemeyeceğinden

idarece ihale dokümanında yer verilen mezkûr düzenlemelerin mevcut haliyle mevzuat

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2023/006

: 59

: 18.01.2023

: 2023/UH.I-165

hükümlerine uygun olmadığı,

Öte yandan, aynı maddede “TS EN ISO 22301 sertifikasına göre puanlama

yapılacaktır. İsteklilerin, akredite bir belgelendirme kurumundan almış oldukları, ihale tarihi

itibariyle geçerli olan TS EN ISO 22301 sertifikasına göre değerlendirme yapılacaktır. İlgili

sertifikayı sağlayan istekliye 5 puan, sağlayamayan istekliye 0 puan verilecektir.” şeklinde yer

verilen düzenlemeyle, TS EN ISO 22301 sertifikasına sahip isteklilere 5 puan verileceğinin

düzenlendiği, ancak ISO 22301 İş Sürekliliği Yönetim Sistemi Belgesinin bilişim

teknolojileri firmalarına yönelik olduğu ve bu nedenle söz konusu ihalede anılan belgenin

istenilmesinin ihaleye katılımı son derece kısıtladığı, hâlbuki Kamu İhale Genel Tebliği’nin

“Kalite ve standarda ilişkin belgeler” başlıklı 74’üncü maddesinin 74.1’inci alt maddesinde

“İdareler, ihale konusu işin niteliğini ve uygulama yönetmeliklerinin bu konuyu düzenleyen

maddelerini esas alarak, ihale dokümanında kalite ve standart belgelerine ilişkin düzenleme

yapabilirler. İhale konusu ile ilgisi bulunmayan veya işin niteliğinin gerektirmediği kalite ve

standarda ilişkin belgelerin istenilmesi, 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine ve Hizmet Alımı

İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırılık teşkil edecektir” hükmünün yer aldığı,

4) İdari Şartname’nin “Fiyat Farkı” başlıklı 46’ncı ve Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat

farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14'üncü maddesinde “Fiyat Farkı

Açıklamaları 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4734 Sayılı Kamu

İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin

Esasların 6. maddesi çerçevesinde uygulama yapılacaktır.” düzenlemesine yer verildiği,

ancak atıfta bulunulan Esasların 6’ncı maddesinin sadece işçilik fiyat farkına ilişkin hükümler

ihtiva ettiği, hâlbuki 24.02.2022 tarihli ve 31760 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve

26.03.2022 tarihinde yürürlüğe giren 5202 sayılı Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat

Farkına İlişkin Esasların 5’inci maddesinin 3’üncü fıkrası gereğince ihale dokümanında

öncelikle a2, b1, b2, b3 ve c katsayılarının belirlenmesi ve bunların toplamı birden (1)

çıkarılarak a1 katsayısının bulunması gerekirken, süresi 1 yılı aşan 36 ay olan ihale konusu

işte, işçilik maliyeti dışında çok çeşitli gider kalemi olan ihalede yalnızca işçilik için fiyat

farkı verileceği yönündeki düzenlenmenin mevcut haliyle Kamu İhale Mevzuatı hükümlerine

aykırı olduğu,

5) Teknik Şartname’nin “Teknik Altyapı” başlıklı 9’uncu maddesinin 9.3.4’üncü alt

maddesinde “Yüklenici, numaraların tedariki veya çağrıların aktarılması için farklı bir

firmadan hizmet alırsa, sözleşmenin imza aşamasında, firma ile arasındaki sözleşmeyi İdareye

beyan edecektir. Sözleşmede görüşmelerin gizliliği, güvenliğinin sağlanması, ses kaydı

yapılmaması ve alt yüklenicilere devredilememesine ilişkin maddeler bulunmalıdır.” şeklinde

düzenlemeye yer verilmek suretiyle, ihale konusu işte alt yüklenici çalıştırılabileceğinin

belirtildiği; ancak İdari Şartname’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinin 18.1. alt

maddesinde “İhale konusu alımın tamamı veya bir kısmı alt yüklenicilere yaptırılamaz.”

düzenlemesine yer verildiği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön

yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12 nci maddesinde “... (3) İhale veya ön yeterlik

dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmüne yer verildiği,

6) Teknik Şartname’nin “Çalışma Esasları” başlıklı 5’inci maddesinin 5.6’ncı alt

maddesinde “Yüklenici, 23:00-07:00 saatleri arasındaki vardiyaya geliş gidişlerde ÇM

personelinin güvenli bir şekilde ulaşımından sorumludur. Servis hizmetinden

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2023/006

: 59

: 18.01.2023

: 2023/UH.I-165

kaynaklanabilecek

tüm

olumsuzluklar

ve

yasal

yükümlülükler,

Yüklenicinin

sorumluluğundadır. Belirtilen saatler arasında kullanılacak olan servis aracı, en az 10 kişi

kapasitesine sahip olmalıdır. Bunun için gerekli ulaşım giderleri Yüklenici tarafından

karşılanacak olup, personele ayrıca yol yardımı yapılmayacaktır. Yüklenici, servis firması ile

arasında imzalanan sözleşmenin bir örneğini, iş başlangıcında İdareye teslim edecektir.

Yüklenici, Sözleşme dönemi süresince, servis firmasının değiştirilmesi durumunda, İdareye

bilgi verecek olup, yeni servis firması ile yapılan sözleşmenin bir örneğini İdareye teslim

edecektir.” düzenlemesine yer verilmek suretiyle, servis araçlarına ilişkin giderlerin yüklenici

tarafından karşılanmasının öngörüldüğü, ancak ihale dokümanında servis aracının ihale

konusu iş süresince yapacağı ortalama kilometre bilgisine ve servis güzergâhlarına yer

verilmemesinin anılan gidere ilişkin maliyet hesaplaması yapılmasını imkânsız hale getirdiği,

7) Teknik Şartname’nin “İnsan Kaynakları” başlıklı 6’ncı maddesinin 6.1’inci alt

maddesinde “6.1. ÇM çalışanlarının işe alınması ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun

yükümlülüklerine uygun olarak çalıştırılması Yüklenicinin sorumluluğunda olup, ihale

kapsamında çalıştırılan personelin Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) sigorta primlerini gösterir

belgelerin her ay hakediş evrakları ile birlikte İdareye sunulması gerekmektedir.

Yüklenici, ÇM’nde bilgi güvenliğini, organizasyon yapısını, prosedürleri denetleyen,

dokümante eden, verimlilik analizi yapan İç Denetim ve Kontrol Ekipleri istihdam edecektir.

Bu yapıyı organizasyon şeması beraberinde, sözleşme sırasında belgelendirecektir. İdarenin

belirleyeceği zamanlarda raporlama yapılacak ve İdareye teslim edilecektir.” düzenlemesi,

6.6’ncı alt maddesinde “Yüklenici, bu şartnamede tarif edilen ÇM hizmetinin

aksamadan yerine getirilmesi, bu şartnamenin 4.8. maddesinde sayılan unvan ve dillerde

personelin atanması, bulunması, işe alınması ve/veya aday havuzlarının oluşturulması ve ÇM

organizasyon yapısını planlayacak bir İnsan Kaynakları Yönetim Sistemine sahip olacaktır.

Bu ekibin belgelerini (İletişim, e-posta, özgeçmiş) sözleşme aşamasında İdareye sunacaktır.

Şartname süresi içerisinde bu ekipte değişiklik olması durumunda, İdareye ekipten çıkan veya

yeni eklenen personel bilgisini iletecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Eğitim” başlıklı 7’nci maddesinin 7.2’nci alt maddesinde

“Yüklenici, ÇM çalışanlarına vereceği eğitimleri, operasyon grubunun dışında, konusunda

uzman ve tecrübeli eğitimcilerle sağlamakla yükümlüdür. Yüklenici, ÇM ile ilgili her türlü

eğitim faaliyetlerini tasarlayan ve düzenleyen bu eğitim grubunun belgelerini sözleşme

aşamasında İdareye sunacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Teknik Altyapı” başlıklı 9’uncu maddesinin 9.1.5’inci alt

maddesinde “Yüklenici, tüm ÇM altyapı bileşenlerinin (SBC, ACD, CTI, IVR, ACD) uyumlu

çalışabileceğine (interoperability) dair taahhütnamesini sözleşme imza aşamasında

sunacaktır.” düzenlemesine yer verilmek suretiyle, istekliler tarafından yukarıda anılan

belgelerin sözleşme aşamasında idareye sunulmasının istenildiği, sözleşmenin imzalanması

aşamasında idarelerin isteklilerden isteyebileceği belgelerin mevzuatta belirli olduğu, Teknik

Şartname’nin yukarıda yer verilen maddelerinde istenilen belgelerin sözleşme imzalanmadan

önce sunulması gereken belgeler arasında yer almadığı, dolayısıyla ihale dokümanının

yukarıda yer verilen düzenlemelerle bahsi geçen belgelerin sözleşme aşamasında

sunulmasının istenilmesinin Kamu İhale Mevzuatı hükümlerine açıkça aykırılık teşkil ettiği

iddialarına yer verilmiştir.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2023/006

: 59

: 18.01.2023

: 2023/UH.I-165

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit

edilmiştir.

İhale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 19.10.2022 tarih ve

2022/UH.I-1291 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “Başvurunun reddine” karar verildiği,

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada

Ankara 12. İdare Mahkemesinin 23.12.2022 tarihli E:2022/2319, K:2022/2798 sayılı kararı

üzerine alınan 11.01.2023 tarihli ve 2023/MK-6 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale

Kurulunun 19.10.2022 tarihli ve 2022/UH.I-1291 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin

iddialarının esasının incelenmesine,” karar verildiği anlaşılmıştır.

Bu kapsamda yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci

maddesinde, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı

düzenlenmiştir.

Anılan Kanun’un “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde

“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak

yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen

oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça

belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil

veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin

teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye

edilir.” hükmü,

İhale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık

halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin

niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından

uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine

ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde

düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale

dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü

maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde

uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran

yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen

oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2023/006

: 59

: 18.01.2023

: 2023/UH.I-165

aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … 26.2 sayısına

ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci

maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel aykırılık halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme Bedeli

Üzerinden Kesilecek

Ceza Oranı

Aykırılık

Sayısı ^26.3

1

2

3

…

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin

gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto

çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır aykırılık halleri^26.4

1

2

3

…

16.1.3.1. …………………………………….^26.5

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk

sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu

geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20

nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar

kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar

ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü

maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate

alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye

yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı

yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı

Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her

takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında

(kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden)

gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı

durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve

varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre

tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün

olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye

gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi

haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler

uygulanmaz.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2023/006

: 59

: 18.01.2023

: 2023/UH.I-165

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci

maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise

ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir

kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Tip Sözleşme Tasarısı’nın söz konusu maddesine yönelik 26 no’lu dipnotta “26.1. Bu

kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak

oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısma yazılacak sayı otuzdan az olmamak üzere idarece belirlenecektir.

26.3. Bu kısma yazılacak sayı üçten az olmamak üzere idarece belirlenecektir.

26.4 Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2 nci

maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.

26.5 (1) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi

üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan

fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.”

yazılacaktır.

(2) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine

idarece ayrıca ceza uygulanmasının öngörülmemesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.”

yazılacaktır.” açıklaması,

İdarece ihale dokümanı arasında verilen Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık