Ana Sayfa
/
Kararlar
/
Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Kent Estetiği Daire Başkanlığı
/
2023/675801-Araç ve İş Makinesi Kiralama Hizmet Alımı İşi
Bilgi
İKN
2023/675801
Başvuru Sahibi
Bonema İnş. Araç Kiralama Tic. Ltd. Şti. - Halimler Enerji İnşaat A.Ş. İş Ortaklığı
İdare
Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Kent Estetiği Daire Başkanlığı
İşin Adı
Araç ve İş Makinesi Kiralama Hizmet Alımı İşi
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/051
: 27
: 11.10.2023
: 2023/UH.II-1322
BAŞVURU SAHİBİ:
Bonema İnş. Araç Kiralama Tic. Ltd. Şti. - Halimler Enerji İnşaat A.Ş. İş Ortaklığı,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Kent Estetiği Daire Başkanlığı,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2023/675801 İhale Kayıt Numaralı “Araç ve İş Makinesi Kiralama Hizmet Alımı İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Kent Estetiği Daire Başkanlığı tarafından
18.08.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Araç ve İş Makinesi Kiralama
Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Bonema İnş. Araç Kiralama Tic. Ltd. Şti. -
Halimler Enerji İnşaat A.Ş. İş Ortaklığının 07.09.2023 tarihinde yaptığı şikâyet
başvurusunun, idarenin 11.09.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince
21.09.2023 tarih ve 109413 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.09.2023 tarihli dilekçe ile
itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2023/1096 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale komisyonu kararında iş ortaklıklarının özel
ortağı olan Halimler Enerji İnşaat A.Ş. adına teklif mektubunu imzalayan Vahdettin Elbay'ın
ihalelere katılmaktan yasaklı olduğundan dolayı geçici teminatlarının gelir kaydedilerek
yasaklama işleminin başlatıldığı, ancak teklif mektubunu imzalayan Vahdettin Elbay'ın özel
ortağı temsile yetkili olmadığı, teklif mektubu yetkili kişi tarafından imzalanmadığından
geçerli bir teklif bulunmadığı, bu nedenle de sadece tekliflerinin değerlendirme dışı
bırakılması gerektiği, geçici teminatın gelir kaydedilerek yasaklama işleminin başlatılmasının
ise mevzuata aykırı olduğu, kadı ki geçici teminat mektubu gelir kaydedilse bile sadece teklif
bedelinin %3'ü kadarki tutarın gelir kaydedilmesi aşan kısmın ise iade dilmesi gerektiği,
ayrıca Vahdettin Elbay'ın Halimler Enerji İnşaat A.Ş.deki hisselerini yasaklama tarihinden bir
yıl önce devrettiği, bu itibarla idarenin daha önceki bir ihalesinde yasaklanan Vahdettin
Elbay'ın yasaklanma tarihinde özel ortak Halimler Enerji İnşaat A.Ş.nin tek pay sahibi olduğu
gerekçesiyle geçici teminatlarının gelir kaydedilerek yasaklama işleminin başlatılmasının
mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar
tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci
maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri
veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak
idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile
12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/051
: 27
: 11.10.2023
: 2023/UH.II-1322
örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet
verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
…
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları
gelir kaydedilir…” hükmü,
“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen
fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
…
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü
Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,
“Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin %
3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.
…” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Elektronik ihale” başlıklı 59/A
maddesinde “(1) İhaleler, e-teklif alınmak suretiyle bu maddeye uygun olarak yapılabilir.
(2) Bu maddede hüküm bulunmayan hallerde, Elektronik İhale Uygulama
Yönetmeliğinin uygun olan hükümleri, yoksa bu Yönetmelik hükümleri uygulanır.
…
(5) e-teklifler EKAP üzerinden, yalnızca teklif mektubu ve ekleri doldurularak
hazırlanır ve e-imza ile imzalanarak ihale tarih ve saatine kadar gönderilir. Ortak
girişimlerde e-teklifin ortakların tamamı tarafından e-imza ile imzalanması zorunludur…”
hükmü,
Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde
“(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi ile uygulama
yönetmeliklerindeki tanımların yanında;
…
c) e-teklif: Elektronik ortamda EKAP üzerinden hazırlanarak istekli veya istekli adına
yetkili kişi veya kişilerce e-imza ile imzalanmış teklifi,
…
g) Platform Sorumlusu: İdareler ve ihalelere katılacak olan gerçek veya tüzel kişiler
adına kullanıcı oluşturma, silme, yetki verme işlemlerini ve EKAP’la ilgili diğer işlemleri
gerçekleştirebilecek kullanıcıyı… ifade eder.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kaydı” başlıklı 7’nci
maddesinde “ (1) İhalelere katılacak gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kayıt işlemi sonucunda
Kurum ile gerçek ve tüzel kişiler arasında bir protokol düzenlenir. Düzenlenen protokolde,
EKAP’ta yer alan iş ve işlemleri gerçek veya tüzel kişi adına yürütecek en fazla iki adet
platform sorumlusu belirtilir. Platform sorumlusu, Kurum tarafından kendisine iletilmiş olan
etkinleştirme bağlantısını kullanarak şifresini oluşturur. Platform sorumlusu, kullanıcı adı ve
şifresi ile giriş yaparak EKAP üzerinden gerçek veya tüzel kişi adına işlem yapabilecek diğer
kullanıcıları belirler, kaydeder ve yetkilendirir.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/051
: 27
: 11.10.2023
: 2023/UH.II-1322
(2) EKAP’a kayıt için aşağıda yer alan bilgi ve belgelerin protokol ekinde Kuruma
sunulması zorunludur:
…
b) Tüzel kişi olması halinde;
…
2) Tüzel kişiliği temsile yetkili olunduğuna dair Ticaret Sicil Tasdiknamesi veya Türkiye
Ticaret Sicili Gazetesi ile protokolü imzalayan temsilcinin noter onaylı imza beyannamesi,
…
4) Tüzel kişi adına münferiden e-imza kullanarak işlem yapmak üzere yetkilendirilen
kişilere ait noter onaylı vekâletname ile noter onaylı imza beyannamesi.
(3) Vergi kimlik numarası dışında protokolde yer alan bilgilerdeki değişiklikler EKAP
üzerinden güncelleme yapılmak suretiyle Kuruma bildirilir. Ancak, protokol ekinde yer alan
belgelerde değişiklik olması halinde, yeni belgeler meydana gelen değişikliği takip eden on
beş gün içerisinde Kuruma sunulur.
…
(5) EKAP’a kayıtlı olan; gerçek kişilerin kendileri ile vekil veya temsilcilerine; tüzel
kişilerin kendileri, ilgisine göre, ortakları ve ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler
hariç)/üyeleri/kurucuları, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşme imzalamaya ve
sözleşmenin yürütülmesi konusunda tüzel kişiliği temsile yetkili yönetimindeki görevliler ile
vekil veya temsilcilerine ilişkin aşağıda yer alan bilgileri EKAP’a kaydetmeleri ve son
başvuru veya ihale tarihinden ve sözleşme imzalamadan önce güncellemeleri zorunludur. Bu
kişilerin;
…
b) Tüzel kişi olması halinde ticaret unvanı, vergi kimlik numarası ile varsa işletme adı.
Tüzel kişilerde; yönetimdeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka
arz edilen hisseler hariç)/üyelere/kuruculara ilişkin kayıt kapsamında ticaret sicil verileri esas
alınır. Ayrıca anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarının
kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar
defterinin ilgili kısımları; şirket niteliğinde olmayan tüzel kişilerde ise üyelerin veya
kurucuların kaydı kapsamında Türkiye Ticaret Sicili Gazetelerinde yer almayan bilgileri
içeren belgelerin ilgili kısımları da taranarak EKAP’a yüklenir. Yabancı aday/istekliler
tarafından bu fıkrada istenen bilgi ve belgelerin beyan edilmesi/yüklenmesi bakımından, ilgili
ülke mevzuatındaki karşılıkları esas alınır.
(6) Bu madde kapsamında EKAP’a kaydedilen bilgilerin eksiksiz, doğru ve güncel
olması gerekmektedir. EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından, beşinci fıkrada
belirtilen bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hallerde bu değişikliklerin, en geç
değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içerisinde ancak her durumda son başvuru veya ihale
tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme
imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesi zorunludur…” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil
ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem” başlıklı 28.1.7’nci
maddesinde “Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda
bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem konusunda ikili bir ayrım yapmak
gerekmektedir:
1) Yasak fiil veya davranış ihale süreci içinde, sözleşme imzalanmadan önce
gerçekleşmiş ise:
Ortak girişim ortaklarından bir veya birden fazla ortağın yasak fiil veya davranışa
iştirak etmesi halinde yasak fiil veya davranışı işleyen ve iştirak eden ortaklar hakkında 4734
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/051
: 27
: 11.10.2023
: 2023/UH.II-1322
sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanacak, yasak fiil veya davranışa iştirakin
bulunmaması halinde yalnızca fiil veya davranışı işleyen ortak veya ortaklar hakkında 58 inci
madde hükümleri uygulanacaktır…” açıklaması,
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde
“2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: Araç ve İş Makinesi Kiralama Hizmet Alımı
b) Türü: Hizmet alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.
d) Kodu:
e) Miktarı:
21 Kalem Şoförsüz Araç ve İş Makinesi Kiralama Hizmet Alımı İşi
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Ankara “ düzenlemesi,
“Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. İstekliler teklif ettikleri bedelin %
3'ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif
edilen bedelin % 3'ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı
bırakılır.
26.2. İsteklinin ortak girişim olması halinde toplam geçici teminat miktarı, ortaklık
oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarlarına bakılmaksızın
ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir. Ancak ortaklardan herhangi biri
tarafından Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında
gerçekleştirilen işlerden elde edilen iş deneyiminin kullanılması durumunda, belgeyi kullanan
ortak tarafından ilgisine göre iş ortaklıklarındaki hissesi oranında veya konsorsiyumlarda işin
uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarının toplam teklif tutarına karşılık gelen
oranda geçici teminat verilmesi zorunludur.
26.3. Geçici teminat olarak kullanılan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi
belirtilmelidir. Bu tarih, 07.12.2023 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından
belirlenir.
26.4. Geçici teminatı ihalede istenilen katılma şartlarını sağlamayan teklifler
değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Şikayete konu ihalenin “Araç ve İş Makinesi Kiralama Hizmet Alımı” olduğu,
18.08.2023 tarihinde gerçekleşen ihaleye 11 isteklinin katıldığı, 6 isteklinin geçici teminat
tutarının yeterli olmadığı, 2 isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, bir
isteklinin iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olmadığı, diğer bir isteklinin sunduğu taşıt
teklif formunun standart forma uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı
bırakıldığı, başvuru sahibi Bonema İnş. Araç Kiralama Tic. Ltd. Şti. - Halimler Enerji İnşaat
A.Ş. İş Ortaklığının da e-teklif mektubunu özel ortak Halimler Enerji İnşaat A.Ş. adına
imzalayan Vahdettin Elbay'ın kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olduğu gerekçesiyle anılan
iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminat mektubunun gelir
kaydedilmesine ve haklarında yasaklama işlemlerinin başlatılmasına karar verildiği,
25.08.2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalede geçerli teklif kalmadığından ihalenin
iptaline karar verildiği ve bu kararın da 28.08.2023 tarihinde ihale yetkilisi tarafından
onaylandığı görülmüştür.
Anılan komisyon kararına karşı başvuru sahibi tarafından 07.09.2023 tarihinde
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/051
: 27
: 11.10.2023
: 2023/UH.II-1322
idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 11.09.2023 tarihli işlemi ile Kamu İhale
Genel Tebliği’nin 28.1.7’nci maddesi gereğince iş ortaklığının özel ortağı Halimler Enerji
İnşaat A.Ş.nin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58’inci maddesi gereğince ihalelerden
yasaklanacağı, geçici teminat tutarının ise sadece teklif bedelinin % 3’ünün gelir
kaydedilmesi aşan kısmının ise iade edileceği belirtilerek başvurunun reddedildiği, idarenin
kararının 11.09.2023 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 21.09.2023
tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu
anlaşılmıştır.
İdarece gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, Bonema İnş. Araç Kiralama
Tic. Ltd. Şti. - Halimler Enerji İnşaat A.Ş. İş Ortaklığının sadece özel ortağı Halimler Enerji
İnşaat A.Ş. ile Vahdettin Elbay’ın ve bunların sermayesinin yarısından fazlasına sahip
oldukları tüzel kişilikler hakkında yasaklama işlemlerinin başlatıldığı, geçici teminatın
tamamı (3.750.000 TL) değil 3.597.798,30 TL’nin idarece güncellenerek bulunan
3.806.576,73 TL’nin gelir kaydedilmesi için işlem başlatıldığı tespit edilmiştir.
Bonema İnş. Araç Kiralama Tic. Ltd. Şti. - Halimler Enerji İnşaat A.Ş. İş Ortaklığının
özel ortağı Halimler Enerji İnşaat A.Ş.ye ait yeterlilik bilgileri tablosunda “Yöneticilere Ait
Bilgiler” kısmında “Mustafa Şahin, 18*********, Yönetim Kurulu Başkanı” beyanına yer
verildiği, “Vekaletname Bilgileri" kısmının ise boş olduğu, EKAP üzerinden ticaret sicili
bilgileri sorgulaması sonucunda 18******* TC kimlik numaralı Mustafa Şahin’in yönetim
kurulu başkanı olarak 22.12.2022-15.12.2025 tarihleri arasında temsile yetkili olduğu,
Halimler Enerji İnşaat A.Ş. adına teklifi imzalayan kişinin ise 12****** TC kimlik numaralı
Vahdettin Elbay olduğu, idarece yapılan yasaklılık sorgulamasında da Halimler Enerji İnşaat
A.Ş.nin yasaklı olmadığı, ancak teklifi imzalayan Vahdettin Elbay’ın ise 24.11.2022 ile
24.11.2023 tarihleri arasında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olduğu görülmüştür.
Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin resmi internet sitesinden yapılan sorgulama
sonucunda; 22.12.2022 tarihli ve 10731 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde Halimler Enerji
İnşaat A.Ş.de Yönetim Kurulu Üyesi olan Vahdettin Elbay’ın görevinin sona erdiği, Mustafa
Şahin’in de yönetim kurulu başkanı olarak atandığı ve 15.12.2025 tarihine kadar şirketi
temsile yetkili olduğu, 18.08.2023 tarihli ve 10896 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde de
şirketin tek pay sahipli anonim şirket olduğu ve pay sahibinin de Mustafa Şahin olduğu tespit
edilmiştir.
Elektronik İhale Dairesi Başkanlığı’na gönderilen 28.09.2023 tarihli ve E-84252536-
101.01.02-42865 sayılı yazıyla “…Halimler Enerji İnşaat A.Ş.nin;
1) EKAP üzerindeki platform sorumlusu, imza yetkilisi vs. bilgilerine,
2) İhale tarihi veya teklif verildiği tarih itibariyle Halimler Enerji İnşaat A.Ş. adına
Vahdettin Elbay’ın temsil ve imza yetkisinin bulunup bulunmadığı, Vahdettin Elbay’ın temsil
ve imza yetkisi bulunuyor ise EKAP üzerinden verilen temsil ve imza yetkisine dayanak bilgi
ve belgelere, eğer anılan kişinin imza yetkisi kaldırıldı ise de kaldırılmasına dayanak
işlemlerin ne zaman gerçekleştiğine ilişkin bilgi ve belgelere ihtiyaç duyulmuştur.
Belirtilen hususlarla ilgili olarak gerekli bilgilerin/belgelerin oluşturularak tarafımıza
gönderilmesi hususunda…” bilgi ve belgeler istenilmiştir.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/051
: 27
: 11.10.2023
: 2023/UH.II-1322
Elektronik İhale Dairesi Başkanlığı’ndan gelen 29.09.2023 tarihli ve E-44624038-
101.01.02-42945 sayılı yazıda “…Elektronik Kamu Alımları Platformu veri tabanında yer
alan bilgiler kapsamında ve Daire Başkanlığımız kayıtlarında yapılan incelemeler
neticesinde; 4550578666 vergi kimlik numaralı Halimler Enerji İnş. A.Ş. firmasının
28.02.2022 tarih ve 9541 sayılı ile 4343383006262 barkod numaralı imza yetkilisi ekleme
güncelleme talebinde evraklar incelenmiş olup T.C. 12951019772 Vahdettin ELBAY
20.01.2022-13.12.2024 sürelerle imza yetkisinin onaylandığı, Ankara 57. Nt. Nin 21.12.2022
Tarih 35905 Sayı İle Tasdikli, 11.1.2022 Tarihli 2022/01 Sayılı Yönetim Kurulu Kararı
Ankara 57. Nt. Nin 21.12.2022, Tarih 35904 Sayı İle Tasdikli, 15.12.2022 Tarihli - Sayılı
Genel Kurul Kararı Ankara 57., Nt. Nin 22.12.2022 Tarih 36837 Sayı İle Tasdikli, 15.12.2022
Tarihli 2022/03 Sayılı Yönetim Kurulu Kararı gereği ile daha önceden Yönetim Kurulu Üyesi
olan Türkiye Uyruklu 129******72 Kimlik No'lu ANKARA/KEÇİÖREN adresinde ikamet
eden Vahdettin ELBAY'ın önceki üyeliğinin sona erdiği, 13.09.23/108147 sayılı başvurusunda
Vahdettin ELBAY yetkisi olmadığı için 4343383003363 barkod numaralı ekleme güncelleme
talep formunun reddedildiği, T.C. 12*****72 numaralı Vahdettin ELBAY hesabını "Şirket
Yetkisinin Devri Nedeniyle" 15-09-2023 tarih ve 13:57:22.867 saatinde platform sorumlusu
olan T.C. 18******84 numaralı Mustafa ŞAHİN tarafından kapatıldığı tespit edilmiş olup
talep edilen bilgi ve belgelere de ekte yer verilmiştir…” ifadelerine yer verildiği görülmüş
olup, Vahdettin Elbay’ın 15.12.2022 tarihli yönetim kurulu kararı ile temsil yetkisinin sona
erdiği ve bu kararın da 22.12.2022 tarihli ve 10731 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde ilan
edildiği, ancak anılan kişinin EKAP’taki imza yetkilisinin ise ihale tarihinden (18.08.2023)
sonraki bir tarihte (15.09.2023) platform sorumlusu sıfatıyla Mustafa Şahin tarafından
kaldırıldığı anlaşılmıştır.
Diğer taraftan, başvuru sahibi tarafından ihaleye 119.926.610,00 TL teklif verildiği,
mevzuat gereği sunulması gereken asgari geçici teminat tutarının 3.597.798,30TL olduğu,
yeterlik bilgileri tablosunda ise “M101012327090245R” referans numaralı 3.750.000,00 TL
tutarındaki geçici teminat mektubunun beyan edildiği, dolayısıyla beyan edilen geçici teminat
tutarının sunulması gereken asgari tutardan fazla olduğu tespit edilmiştir.
Türk Dil Kurumu’nun Büyük Türkçe Sözlüğünde “basiret” kavramı “gerçekleri
yanılmadan görebilme yeteneği, uzağı görüş, seziş, anlayış, kavrayış, sağgörü, vizyon” olarak
tanımlanmış, basiretli kişi ise bu özelliklere sahip kimse olarak belirtilmiştir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 18’inci maddesinin ikinci fıkrasında ise;
“Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi
gerekir.” hükmü yer almaktadır.
Bu anlamda her tacir, tüm ticari faaliyetlerinde basiretli bir iş insanı gibi hareket
etmek, sağduyu sahibi olmak, ileri görüşlü olmak ve işlerini ona göre organize etmekle
yükümlüdür.
Tacirin bilmek zorunda olduğu şeylerin başında ticari hayatı için gerekli olan kanun
hükümleri, ticari hayatın gerekleri ve teamüller ile ticari örf ve adet gelir. Bu nedenle tacirden
beklenen özen, tacir olmayanlara kıyasla vasatın üstünde olacaktır. Tacirler arasındaki
objektif özen ölçüsü, ortalama bir tacirden beklenen kadardır. Yani, tacir yalnızca dürüst,
namuslu, makul ve orta zekâlı bir insanın benzer hadiselerde takip edeceği şekilde hareket
etmekle kalmayıp, kendisiyle aynı sınıfa dahil tedbirli, sağduyulu ve becerikli bir tacirin
benzer hadiselerde takip edeceği şekilde hareket etmek zorundadır.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/051
: 27
: 11.10.2023
: 2023/UH.II-1322
Nitekim konuya ilişkin olarak, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 07.05.2003 tarihli
ve 2003/13-332 E., 2003/340 K. sayılı kararı ile; “… Aynı Yasanın 20/II maddesinde de her
tacirin ticaretine ait faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Basiretli
bir iş adamı gibi davranma yükümü aslında objektif bir özen ölçüsü getirmekte ve tacirin
ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde, kendi yetenek ve imkanlarına göre ondan
beklenebilecek özeni değil aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli, öngörülü bir
tacirden beklenen özeni göstermesinin gerekli olduğu kabul edilmektedir…” şeklinde karar
verilmiştir.
Kamu ihalelerine katılımda tacir açısından ihale konusu şartların veya ihalede
uygulanacak usul ve esasların önceden bilinip öğrenilmesi imkânı ve bu itibarla da teklifini
hazırlamada ve diğer işlemlerde her tacirin gerekli özeni gösterme yükümlülüğü vardır. Yani
isteklilerin, istekli olabileceklerin ve yüklenicinin kamu ihalelerine katılırken ihale sürecinin
her aşamasında basiretle hareket etme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu özen yükümlülüğü,
ihale sürecinin sonraki aşamalarında ortaya çıkabilecek durumları öngörme açısından
basiretle hareket etme yükümlülüğü olarak da değerlendirilebilir. Dolayısıyla; yukarıda
aktarılan mevzuat düzenlemeleri ile tespitler bir arada ele alındığında, konunun istekli
tarafından basiretli bir tacir olarak ihale mevzuatı çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği
izahtan varestedir.
Bu çerçevede konu incelendiğinde, başvuru sahibi tarafından iş ortaklığının özel
ortağı adına teklif mektubunu imzalayan vahdettin Elbay’ın şirketi temsil yetkisi bulunmadığı
iddia edilse de, tüzel kişiliği temsile yetkili kişilerin EKAP’a kaydının istekliler tarafından
yapıldığı, temsilcilerin, temsil süresinin veya temsil yetkisinin değişmesi halinde ise en geç
değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içerisinde ancak her durumda son başvuru veya ihale
tarihinden önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesinde tüzel kişiliğin sorumluluğunun
bulunduğu, kaldı ki Elektronik İhale Dairesi Başkanlığından gelen cevabi yazıda istekli
tarafından süresi içerinde teklif mektubunu imzalayan kişinin yetkisinin kaldırılmadığı ve bu
durumun bildirilmediği anlaşılmıştır.
Basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğü bulunan söz konusu iş ortaklığının özel
ortağından EKAP’ta tüzel kişi adına işlem yapabilecek kullanıcıların, teklif mektubunu
imzalamaya yetkili kişilerin, teklif mektubunu kimin imzaladığının ve imzalayan kişinin tüzel
kişiliğin eski yönetim kurulu üyesi olduğu ve ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun
bilinmesi ve ona göre işlem tesis edilmesi beklenilmektedir.
Dolayısıyla, kamu ihalelerinden yasaklı olan kişinin dolaylı olarak ihaleye
katılmasında; ihalede yasak fiil veya davranışlarda bulunmaktan kaçınmada basiretli bir tacir
gibi davranma yükümlülüğü bulunan özel ortak Halimler Enerji İnşaat A.Ş.nin de
sorumluluğunun bulunduğu değerlendirilmiş olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde
olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesinde “ihalelerde, teklif edilen
bedelin %3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat
alınır.” hükmünün yer aldığı, söz konusu maddenin gerekçesinde, geçici teminatın asgari
oranının %3 olarak belirlendiği ve isteklilerin bunun üzerinde teminat vermelerine imkân
tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esasının korunduğunun belirtildiği, dolayısıyla
istekliler bakımından tekliflerinin asgari %3’ü oranında geçici teminat sunulması zorunlu
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/051
: 27
: 11.10.2023
: 2023/UH.II-1322
olmakla birlikte, teklif tutarlarının gizliliğinin sağlanması amacıyla tekliflerinin %3’ünden
fazla geçici teminat sunulmasının da mümkün olduğu, isteklilere teklif bedelinin %3’ünden
fazla geçici teminat gösterme konusunda serbestlik tanıdığı, geçici teminatın gelir kaydını
gerektiren hallerde, isteklinin Kanun’un emredici hükmü gereği sunmakla yükümlü olduğu
asgari geçici teminat tutarının gelir kaydedilmesi, teklifin %3’lük bölümünü aşan kısmının ise
iade edilmesi gerektiği anlaşılmış olup, somut olayda idarece 3.597.798,30TL’nin gelir
kaydedilmesi ve 152.201,70 TL’nin ise iade edilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının
9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde,
Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir.
Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin
Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından
itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için
faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.
Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.”
hükmü yer almaktadır.
Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının
tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate
alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin,
iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine
iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı
bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun
53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin
iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.
Bununla birlikte, EKAP üzerinde yer alan “Bir Bakışta Şikayet” adlı modülde başvuru
bedelinin başvuru sahibi iş ortaklığının her iki ortağı tarafından da yatırıldığı anlaşılmış olup
başvuru sahibinin talebi halinde fazla yatırılan 82.018,00 TL’nin iadesi gerekmektedir.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden
yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle
giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi isteklinin yatırdığı
geçici teminat tutarının sadece teklif bedelinin %3’üne kadar olan kısmının herhangi bir
güncellemeye tabi tutulmaksızın gelir kaydedilmesi, bu tutarı aşan kısmının ise istekliye iade
edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden
gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince
düzeltici işlem belirlenmesine,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/051
: 27
: 11.10.2023
: 2023/UH.II-1322
2) Fazla yatırılan başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,
Oybirliği ile karar verildi.