2023/UH.II-1467 - Kamu İhale Kararı - Van Gölü Dip Çamuru Temizleme Hizmet Alım İşi

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2023/058

: 14

: 29.11.2023

: 2023/UH.II-1467

BAŞVURU SAHİBİ:

Uzman Atık Yönetimi Turizm Tem. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Van Büyükşehir Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/979079 İhale Kayıt Numaralı “Van Gölü Dip Çamuru Temizleme Hizmet Alım İşi”

İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Van Büyükşehir Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı tarafından

19.10.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Van Gölü Dip Çamuru Temizleme

Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Uzman Atık Yönetimi Turizm Tem. İnş. Gıda San.

ve Tic. Ltd. Şti.nin 13.10.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından

süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 02.11.2023 tarih ve 115356 sayı ile

Kurum kayıtlarına alınan 02.11.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda

bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1220 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan

inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde yer verilen ağır aykırılık hali

düzenlemesinin hem ceza kesilip hem de işin feshedilmesi anlamına geldiği, bu durumun

mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit

edilmiştir.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve

sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine

göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda

belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin

16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak

söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci

madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü

maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2023/058

: 14

: 29.11.2023

: 2023/UH.II-1467

uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran

yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

…

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin

gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto

çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

…

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk

sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu

geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun

20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar

kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar

ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü

maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate

alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın

yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde

ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir…”düzenlemesi,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.3’üncü maddesine ilişkin dipnotlarda ise “26.4. Bu

kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2 nci maddede yer

alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.

26.5 (1) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine

idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan fiil

nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” yazılacaktır.

(2) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine

idarece ayrıca ceza uygulanmasının öngörülmemesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.”

yazılacaktır.” açıklaması bulunmaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci

maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Van Gölü Dip Çamuru Temizleme Hizmet Alım İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

66 Adet İş makinesinin kiralanması

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Van İli Tuşba İlçesi” düzenlemesi,

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve

sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine

göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda

belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2023/058

: 14

: 29.11.2023

: 2023/UH.II-1467

16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak

söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci

madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü

maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde

uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 6'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu

oran % 50 artırımlı uygulanır.

…

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin

gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto

çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

İşe başlama tarihinden itibaren birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen araçlardan

hiçbirinin işe başlatılmaması durumu ağır aykırılık hali olarak kabul edilecek

1

olup her gün için sözleşme bedelinin % 1 (yüzde bir) oranında cezai işlem

uygulanacaktır.

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin

%2'si oranında ceza uygulanacaktır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk

sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu

geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20

nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar

kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar

ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü

maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate

alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın

yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde

ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı

Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her

takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında

(kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden)

gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı

durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve

varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre

tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün

olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2023/058

: 14

: 29.11.2023

: 2023/UH.II-1467

gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi

haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler

uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci

maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise

ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir

kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi

bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalede idarece Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinin Tip

Sözleşme’ye uygun olarak düzenlendiği, özel ve ağır aykırılık halleri dışında sözleşme

hükümlerine uyulmaması durumunda uygulanacak asgari ceza oranının sözleşme bedelinin on

binde 6’sı olarak uygulanacağının düzenlendiği görülmüştür.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde yer alan açıklamalar

uyarınca idarelerce hazırlanacak sözleşme tasarılarının 16.1.2’nci maddesinde cezaya konu

olacak özel aykırılık halleri ve ceza oranları ile söz konusu hallerin kaç defa gerçekleşmesi

durumunda idarece sözleşmenin feshedileceğinin belirtilebileceği; 16.1.3’üncü maddesinde

ise idarece 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek

kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği ağır aykırılık hallerinin belirlenebileceği

anlaşılmaktadır.

Şikâyete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde bir tablo

hazırlanarak ağır aykırılık haline yer verildiği, ağır aykırılık halinin “İşe başlama tarihinden

itibaren birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen araçlardan hiçbirinin işe başlatılmaması

durumu ağır aykırılık hali olarak kabul edilecek olup her gün için sözleşme bedelinin % 1

(yüzde bir) oranında cezai işle uygulanacaktır.” olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait

Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde sözleşmeye aykırılık halleri ile idare tarafından

uygulanacak cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiş ve bu çerçevede 16.1.3’üncü

maddesinde “Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin

gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto

çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Tip

Sözleşme’nin 16.1.3’üncü maddesinde yer alan düzenleme uyarınca, maddede belirtilen

aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshedilmesi

gerektiği anlaşılmaktadır. Ayrıca yukarıda yer verilen Tip Sözleşme’ye ait 26.5 no’lu dipnot

kapsamında ağır aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da

öngörülebileceği, idare tarafından Tip Sözleşme düzenlemesine uygun şekilde 16.1.3.1’inci

maddede sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca ilk sözleşme bedelinin %2'si

oranında ceza uygulanacağı düzenlenmiş olup bu düzenlemede mevzuata aykırılık

görülmemiştir.

Yapılan incelemede, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde bir

adet ağır aykırılık haline yer verildiği ve öngörülen ağır aykırılık halinin meydana gelmesi

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2023/058

: 14

: 29.11.2023

: 2023/UH.II-1467

durumunda protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshi yaptırımının yanı

sıra anılan aykırılık halinin gerçekleşmesi halinde her gün için sözleşme bedelinin % 1 (yüzde

bir) oranında cezai işlem uygulanacağı düzenlemesine yer verildiği; 16.1.3.1’inci maddesinde

ise sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında

ceza uygulanacağının düzenlendiği tespit edilmiştir.

Yapılan tespit ve değerlendirmeler neticesinde, somut olayda Sözleşme Tasarısı’nın

16.1.3’üncü maddesi kapsamında ihalede ağır aykırılık olarak belirlenen durumun oluşması

halinde her gün için sözleşme bedelinin % 1 (yüzde bir) oranında ceza uygulanacağı, aynı

Tasarı’nın 16.1.3.1’inci maddesinde öngörülen ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında cezanın

ise 16.1.3’üncü maddesinde düzenlenen haller dışındaki sözleşmenin feshini gerektiren

hallerde uygulanması gerektiği değerlendirmesiyle ihale dokümanının Tip Sözleşme’ye

aykırılık taşımadığı ve itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna

varılmıştır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu

alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul

kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul

kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma

yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen

şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz

işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade

edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının

tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate

alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin,

iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine

iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı

bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun

53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin

iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ

edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare

Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen

şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2023/058

: 14

: 29.11.2023

: 2023/UH.II-1467

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2023/058

: 14

: 29.11.2023

: 2023/UH.II-1467

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunda yer alan ihale dokümanına ilişkin

“itirazen şikayet başvurusunun

iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca

reddine

karar verilmiştir.

Anılan kararda, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesi kapsamında ihalede ağır

aykırılık olarak belirlenen durumun oluşması halinde her gün için sözleşme bedelinin % 1

(yüzde bir) oranında ceza uygulanacağı, aynı Tasarı’nın 16.1.3.1’inci maddesinde öngörülen

ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında cezanın ise 16.1.3’üncü maddesinde düzenlenen haller

dışındaki sözleşmenin feshini gerektiren hallerde uygulanması gerektiği değerlendirmesiyle

ihale dokümanının Tip Sözleşme’ye aykırılık taşımadığı ve itirazen şikâyet başvurusunun

reddedilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve

sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine

göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda

belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin

16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak

söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci

madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü

maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde

uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran

yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

…

Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin

16.1.3.