Ana Sayfa
/
Kararlar
/
İstanbul Bilişim ve Akıllı Kent Teknolojileri A.Ş.
/
2023/192692-Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı İhalesi
Bilgi
İKN
2023/192692
Başvuru Sahibi
Mega Arena Temizlik Çağrı Hizmetleri Sosyal Hizmetler Bilgi İşlem Eğitim İnş. Oto Kiralama Ltd. Şti.
İdare
İstanbul Bilişim ve Akıllı Kent Teknolojileri A.Ş.
İşin Adı
Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı İhalesi
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/031
: 19
: 31.05.2023
: 2023/UH.II-808
BAŞVURU SAHİBİ:
Mega Arena Temizlik Çağrı Hizmetleri Sosyal Hizmetler Bilgi İşlem Eğitim İnş. Oto
Kiralama Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Bilişim ve Akıllı Kent Teknolojileri A.Ş.,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2023/192692 İhale Kayıt Numaralı “Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı İhalesi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
İstanbul Bilişim ve Akıllı Kent Teknolojileri A.Ş. tarafından 18.04.2023 tarihinde açık
ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı İhalesi” ihalesine ilişkin
olarak Mega Arena Temizlik Çağrı Hizmetleri Sosyal Hizmetler Bilgi İşlem Eğitim İnş. Oto
Kiralama Ltd. Şti.nin 12.04.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin başvurusu
hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince
02.05.2023 tarih ve 91192 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.05.2023 tarihli dilekçe ile
itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2023/593 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İstanbul Bilişim ve Akıllı Kent Teknolojileri A.Ş.
tarafından yapılan 2023/192692 İhale Kayıt Numaralı Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı
İhalesine ait Teknik Şartname’nin 6.2.35’inci maddesinde yer alan “İdareden herhangi
birinin, yüklenicinin sorumluluğundan kaynaklanan bir sebeple, zarara uğraması, bir
ödemede bulunmak zorunda kalması, rücuen tazminat veya başka bir davaya muhatap olması
ve ödemeye mahkum edilmesi halinde, ilgili idare tarafından yapılan ödemeler, mahkeme ve
icra masrafları, vekalet ücretleri faizleri ile birlikte yüklenicinin hak edişinden mahsup
edilecek, teminatı dava konusu edilmeksizin irad kaydedilecektir. Bu maddede belirtili
hallerin meydana gelmesi durumunda idare sözleşmeyi derhal, tek taraflı olarak fesih hakkı
saklıdır.” düzenlemesi ile aynı Şartname’nin 9.2.1.2.17’nci maddesinde yer alan “Sözleşme
süresinin sözleşmeye uygun olarak tamamlanması, sözleşmede belirtilmiş taahhütlerin
yüklenici tarafından sözleşme hükümlerine göre yerine getirilmiş olması, İSBAK’ın ve
yüklenici çalışanlarının yükleniciden herhangi bir alacaklarının kalmadığının İSBAK
tarafından kesin olarak tespit edilmiş olması durumunda ve bununla ilgili SGK ve diğer yasal
ilişiksizlik belgelerinin (cari hesap mutabakatı, teslim edilen ekipmanların tam ve eksiksiz
alındığına dair tutanak vb.) asıllarının ibrazı şartıyla yüklenicinin cari hesabından kalan
bakiye alacağı ve teminat mektubu yükleniciye iade edilir. Ancak sözleme süresince
yüklenicinin kusuru nedeniyle İSBAK’ın uğradığı herhangi bir zarar veya sözleşme
kapsamında yükleniciye uyguladığı ceza bedeli var ise bunlar öncelikle İSBAK tarafından
yükleniciye fatura edilerek cari hesabından kesilecek, bunun mümkün olmaması halinde
Banka Teminat mektubundan kesilecektir.” düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/031
: 19
: 31.05.2023
: 2023/UH.II-808
Şöyle ki, idarece yapılan söz konusu düzenlemeler nedeniyle teminattan kesinti
yapılmasının hukuka aykırı olduğu, kesin teminatın gelir kaydedilebileceği hallerin mevzuatla
belirlendiği, Şartname’de belirtilen türde alacakların hakedişten kesilmesi veya Amme
Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun hükümleri uyarınca tahsil edilmesinin gerektiği,
kesin teminatın veriliş amacına aykırı olarak bu durumun yüklenicinin mağduriyetine ve
bankalar nezdinde kredi puanının düşmesine sebep olabileceği ve itibar zedelenmesine yol
açabileceği,
Açıklanan nedenlerle, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı
5’inci maddesi çerçevesinde, anılan Kanunu ihlal eden ve mağduriyete neden olacak bahse
konu ihale dokümanı düzenlemeleri ile ihaleye devam edilmemesi ve tüm ihale işlemlerinin
iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde
“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi,
güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında
karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. …” hükmü,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin
teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale
dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye
herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek
kesin teminatların;
…b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin
getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi
halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde
ise tamamı yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile
ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin
kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar
ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar
paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir...”
hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci
maddesinde “(2) İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif
fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin
altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınır...” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teminat mektuplarının iadesi” başlıklı 18.4’üncü
maddesinde “18.4.1. İş tamamlandığı halde ilgilisi tarafından iadesi istenmemiş, ancak
mektup üzerinde öngörülen geçerlilik süresini doldurduğu için teminat olma vasfını yitirmiş
olan kesin teminat mektupları ile Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından sosyal güvenlik
borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi ve kesin teminat mektuplarının geçerlilik
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/031
: 19
: 31.05.2023
: 2023/UH.II-808
süresinin dolması durumunda geçerlilik süresi dolan kesin teminat mektuplarına ilişkin
olarak, idarelerce 4735 sayılı Kanunun 13 ve 14 üncü maddeleri gereğince işlem yapılacaktır.
18.4.1.1 İdarelerce SGK tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin
yazıların geç verilmesi sebebiyle kesin teminat mektuplarının geçerlik süresinin dolmasına
meydan verilmeksizin işlemlerin tekemmül ettirilmesini teminen, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü
maddesinin ikinci fıkrası gereğince, yükleniciler tarafından yapım işlerinde kesin kabul
tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar SGK’dan
ilişiksiz belgesi getirilmemesi halinde kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına mahsup
edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Kesin teminatların paraya çevrilmesi
esnasında yüklenicinin SGK’ya olan borcunun miktarının bilinememesi halinde, Sosyal
Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi
ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin “Kesin Teminatın İadesi” başlıklı
7 nci maddesi gereğince işlem tesis edilerek, yüklenicinin tespit edilecek borcu Sosyal
Güvenlik Kurumunun ilgili biriminin hesabına yatırılacak ve varsa kalanı yükleniciye geri
verilecektir.” açıklamaları yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet İşleri
Genel Şartnamesi’nin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32’nci maddesinde “Kontrol
teşkilatı, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya
malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren belirtiler ve kanıtlara ulaştığı takdirde,
gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklik, hata ve
kusurların incelenmesi ve tespiti için yüklenicinin yapması gerekenleri kendisine tebliğ eder.
Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda
yapılacak çağrıya uymazsa incelemeler kontrol teşkilatı tarafından tek taraflı olarak yapılıp
durum bir tutanakla tespit edilir.
Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin hatalı ve kusurlu olduğunun
anlaşılması halinde yükleniciye ait olur.
Sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü
işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirilme şekil ve durumuna
göre yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veya teminatından
kesilir.
Belli dönemler halinde ( günlük, haftalık, vs ) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli
nitelikteki işlerde kontrol teşkilatı, yapılan işle ilgili olarak Genel Şartnamenin 34 üncü
maddesindeki esaslara göre bu dönemler itibariyle kayıt tutar. Hakediş ödemelerinde bu
kayıtlar da dikkate alınır ve sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirildiği tutanağa
yazılan işler için sözleşmesinde belirtilen kesinti ve cezalar uygulanır.” hükmü,
Aynı Şartname’nin “Yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları” başlıklı
33’üncü maddesinde “Yapılan işlerin her türlü sorumluluğu, kabul işlemlerinin idarece
onaylanması tarihine kadar, tümüyle yükleniciye aittir. Bu nedenle yüklenici, gerek
malzemenin kötülüğünden ve gerekse işlerin kusur ve eksikliklerinden dolayı, idarece gerekli
görülecek bütün onarım ve düzeltmeler ile sürekli bakım işlerini kendi hesabına derhal
yapmak zorundadır.
Yüklenici bu zorunluluğa uymadığı takdirde, idare kendisinden bir yazı ile
yükümlülüklerini yerine getirmesini isteyecektir. Bu talimatın yükleniciye tebliği tarihinden
başlamak üzere işin özelliğine göre, talimat yazısında idarece daha uzun bir süre
verilmemişse, yüklenici on (10) gün içinde yükümlülüklerini yerine getirmeye fiilen
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/031
: 19
: 31.05.2023
: 2023/UH.II-808
başlamadığı veya başlayıp da belirlenen süre içinde teknik gereklerine göre işi bitirmediği
takdirde idare, söz konusu onarım, düzeltme ve bakım işlerini bir başkasına yaptırarak bu
yapılan işlerin bedeli için, yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından ödeme
yapmaya yetkilidir.
Yüklenicinin yaptığı işlerde, kabul tarihine kadar geçen zaman içinde, herhangi bir
aksaklık görüldüğü takdirde, bu aksaklıklar yukarıda belirtildiği şekilde düzeltilip
onarılmakla birlikte idare, işin niteliğine göre, aksaklığı tespit edilen bu gibi işlerin kabul
işlemlerini uygun bir tarihe erteleyebilir. Bu takdirde kabulü ertelenen kısım için, idarenin
uygun göreceği bir miktarda teminat alıkonulur. Yapılan işlerde, yüklenicinin kusurundan
kaynaklanan ve ivedilikle ele alınması gereken aksaklıklar meydana geldiğinde, yüklenicinin
o anda işle ilgilenip konuyu ele alma imkanı yoksa bu takdirde idare, yazılı olarak haber
vermek suretiyle yüklenici adına bu aksaklığı giderir.
Yüklenici, taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme
seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği,
taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri
nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel
hükümlere göre yükleniciye ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca hakkında 4735 sayılı Kanunun 27
nci madde hükümleri uygulanır.” hükmü,
Anılan Şartname’nin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı
51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine
getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir
borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik
belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın
ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi
öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna
olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul
tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek
kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek
borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.
Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde;
işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde
idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat
mektupları hükümsüz kalır ve bankasına veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu
dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.
07.04.2023 tarihli zeyilnamede “Teknik Şartname (İdarenin Eklediği) Yapılan şikâyet
başvuruları ve görülen lüzum üzerine ihale dokümanında değişiklik yapılmıştır. Teknik
şartnamenin 6.2.1. maddesi değiştirilmiştir. 6.2.35.maddesi kaldırılmıştır. Teknik şartname
İSG ÇYS kaldırılmıştır. İhale tarihi değiştirilmiştir. Asgari teminat geçerlilik tarihi
değiştirilmiştir. Tüm isteklilere ilanen duyurulur.” düzenlemesi,
İncelenmekte olan ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin
bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: Malzemeli Yemek Pişirme, Servis Etme ve Servis Sonrası Hizmetlerin
Yapılması İşi Hizmeti Alımı.
b) Türü: Hizmet alımı
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/031
: 19
: 31.05.2023
: 2023/UH.II-808
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.
d) Kodu: ---
e) Miktarı: 131.200 Öğün Ana Yemek, 84.300 Öğün Sabah Çorbası, 1.016 Öğün Diyet
Yemek, 1.350 Adet Kumanya, 720 Adet Kahvaltılık 1, 330 Adet Kahvaltılık 2, 520 Adet
Kahvaltılık 3.
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: İdare Adresidir. İdarenin, Yükleniciye
bildirmesi şartı ile işin yapılacağı yerde/yerlerde değişiklik yapma hakkı saklıdır.”
düzenlemesi,
Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci
maddesinde “7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine
getirilmesine ilişkin ve Sözleşmenin uygulanması sırasında; İlgili mevzuat gereğince
yapılacak Ulaşım, Gerekmesi hallerinde ilaçlama ile ilgili tüm giderler, Personele verilecek
aylık ücret/maaşlar (Yüklenici tarafından personele verilecek maaş skalaları teknik
şartnamede Yüklenici, personele bu tabloda belirtilenden az maaş veremez), Personelin
kullanacağı her türlü malzeme (kılık, kıyafet, önlük, elbise vb.), Mutfak dâhil hizmet verilen
tüm alanlarda doğal afetler dışındaki hasar ve yıpranma giderleri, Temizlik esnasında
kullanılan her türlü malzeme ve ekipmanlar, Mutfak ekipmanlarının servis ve bakımları için
yapılacak masraflar, Yemek numunelerinin mikrobiyolojik analizi, Yemek üretimi servis ve
temizliği, Yemek üretiminde kullanılacak malzeme (gıda), İş kazası ve hijyene ilişkin
personelin eğitimi, İdarenin demirbaşında bulunan ve Yüklenici firmaya teslim edilecek her
türlü ekipmanın bakım ve onarımı, Yüklenici firma tarafından temin edilecek makine ve
teçhizat, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri ile Yüklenicinin bu iş kapsamında
çalıştırdığı/çalıştıracağı personelin İş sözleşmesi, İş kanunu, Sosyal sigortalar ve İş sağlığı ve
güvenliği mevzuatından ve hükümlerinden doğan ücret ve sosyal güvenlik kurumu ve ilgili
diğer kurumlar nezdindeki tüm yükümlülükleri (sosyal ve özlük hakları, personelin iş
kanununun ilgili müeyyideleri doğrultusunda mali ve hukuki sorumlulukları), İşçilik ve
personel giderleri (işçi ücreti, sigorta prim giderleri, vb.), Yükleniciye aittir. Ayrıca; Denetim
muayene ve kabul işlemleri ile, işin ifası için ihale dokümanı ile bu hizmet için gerekli olan ve
işin teknik şartnamesinde ve eklerinde belirtilen her türlü gider ile sözleşmeden doğacak olan
damga vergisi ve KİK payı bedeli İsteklilerin teklif etmiş olduğu teklif bedellerine dahil
olacaktır ve Yüklenici tarafından karşılanacaktır ve (Yüklenicinin teklif aşamasında, tüm bu
giderleri öngördüğü ve teklifini oluşturur iken, bu maliyetleri de teklif bedelin içinde mütalâa
ettiği kabul edilir.) sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma
Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp İdare tarafından Yükleniciye ödenecektir.”
düzenlemesi,
Anılan Tasarı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1.
Kesin teminat
11.1.1. Yüklenici bu işe ilişkin olarak ..................................................... (rakam ve
yazıyla) kesin teminat vermiştir.
11.1.2. Kesin teminat mektubunun süresi ../../.... tarihine kadardır. Kanunda veya
sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması
durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.
11.2. Ek kesin teminat
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/031
: 19
: 31.05.2023
: 2023/UH.II-808
11.2.1. Fiyat farkı ödenmesi öngörülen işlerde, fiyat farkı olarak ödenecek bedelin ve
/veya iş artışı olması halinde bu artış tutarının % 6'sı oranında teminat olarak kabul edilen
değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden
hesaplanan ek kesin teminat miktarı hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.
11.2.2. Ek kesin teminatın teminat mektubu olması halinde, ek kesin teminat
mektubunun süresi, kesin teminat mektubunun süresinden daha az olamaz.
11.3. Yüklenici tarafından verilen kesin ve ek kesin teminat, 4734 sayılı Kanunun 34
üncü maddesinde belirtilen değerlerle değiştirilebilir.
11.4. Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi:
11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine
getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit
edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye
verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade
edilecektir.
11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan
borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin
kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek
kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir,
varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.
11.4.3. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan
hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin
yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları
hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu
dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.
11.5. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine
ihtiyati tedbir konulamaz.” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “Ceza Kategorileri” başlıklı 9.2.1.2’inci maddesinde “9.2.1.2.17.
Sözleşme süresinin sözleşmeye uygun olarak tamamlanması, sözleşmede belirtilmiş
taahhütlerin yüklenici tarafından sözleşme hükümlerine göre yerine getirilmiş olması,
İSBAK’ın ve yüklenici çalışanlarının yükleniciden herhangi bir alacaklarının kalmadığının
İSBAK tarafından kesin olarak tespit edilmiş olması durumunda ve bununla ilgili SGK ve
diğer yasal ilişiksizlik belgelerinin (cari hesap mutabakatı, teslim edilen ekipmanların tam ve
eksiksiz alındığına dair tutanak vb.) asıllarının ibrazı şartıyla yüklenicinin cari hesabından
kalan bakiye alacağı ve teminat mektubu yükleniciye iade edilir. Ancak sözleme süresince
yüklenicinin kusuru nedeniyle İSBAK’ın uğradığı herhangi bir zarar veya sözleşme
kapsamında yükleniciye uyguladığı ceza bedeli var ise bunlar öncelikle İSBAK tarafından
yükleniciye fatura edilerek cari hesabından kesilecek, bunun mümkün olmaması halinde
Banka Teminat mektubundan kesilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuruya konu ihalenin İstanbul Bilişim ve Akıllı Kent Teknolojileri A.Ş. tarafından
gerçekleştirilen “2023/192692 İhale Kayıt Numaralı Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı İhalesi”
işi olduğu, bahse konu ihalenin 18.04.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği,
ihalede 42 adet ihale dokümanının EKAP üzerinden indirildiği, ihaleye 18 isteklinin teklif
verdiği, 27.04.2023 tarihli kesinleşen ihale komisyonu kararına göre 12 geçerli teklifin
bulunduğu, ihalenin Bekard Gıda Taşımacılık İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde
bırakıldığı, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise Eren Tabldot
Tic. A.Ş.nin belirlendiği görülmüştür.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/031
: 19
: 31.05.2023
: 2023/UH.II-808
Yukarıda aktarılan Teknik Şartname’nin “Ceza Kategorileri” başlıklı 9.2.1.2’inci
maddesinin 17’nci bendinde, sözleşme süresinin sözleşmeye uygun olarak tamamlanması,
sözleşmede belirtilmiş taahhütlerin yüklenici tarafından sözleşme hükümlerine göre yerine
getirilmiş olması, idarenin ve yüklenici çalışanlarının yükleniciden herhangi bir alacaklarının
kalmadığının idare tarafından kesin olarak tespit edilmiş olması durumunda ve bununla ilgili
SGK ve diğer yasal ilişiksizlik belgelerinin (cari hesap mutabakatı, teslim edilen ekipmanların
tam ve eksiksiz alındığına dair tutanak vb.) asıllarının ibrazı şartıyla yüklenicinin cari
hesabından kalan bakiye alacağı ve teminat mektubunun yükleniciye iade edileceği, ancak
sözleme süresince yüklenicinin kusuru nedeniyle idarenin uğradığı herhangi bir zarar veya
sözleşme kapsamında yükleniciye uyguladığı ceza bedeli var ise bunlar öncelikle idare
tarafından yükleniciye fatura edilerek cari hesabından kesileceği, bunun mümkün olmaması
halinde kesin teminattan karşılanacağı düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda, taahhüdün sözleşme ve ihale
dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin
teminatın iadesine ilişkin 13’üncü maddesinde; kesin teminatın hangi hallerde iade
edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı hüküm altına
alınmıştır. Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine
getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat
yükleniciye iade edilmeyecektir. Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar
Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi
kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa
garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya
gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık
mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Hizmet İşleri Genel
Şartnamesi’nin 51’inci maddesinde söz konusu hususu tamamlar nitelikte hükümlere yer
verildiği görülmektedir.
Görüldüğü üzere, mevzuatta hangi hallerde yüklenicinin teminatının gelir
kaydedileceği ve kesinti yapılacağı hüküm altına alınmış olup işin tamamlanmasının ardından
yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun bulunması durumunda kesin
teminatı paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edileceği ve varsa kalanının yükleniciye
geri verileceği ifade edilmiştir.
İhale dokümanının şikayete konu edilen düzenlemesinden ise sözleşme süresinin
sözleşmeye uygun olarak tamamlanması, sözleşmede belirtilmiş taahhütlerin yüklenici
tarafından sözleşme hükümlerine göre yerine getirilmiş olması, idarenin ve yüklenici
çalışanlarının yükleniciden herhangi bir alacaklarının kalmadığının idare tarafından kesin
olarak tespit edilmiş olması durumunda yüklenicinin cari hesabından kalan bakiye alacağı ve
teminat mektubunun yükleniciye iade edileceği, ancak yüklenicinin sözleşme konusu işler
nedeniyle idareye olan borçlarının (yüklenicinin kusuru nedeniyle idarenin uğradığı herhangi
bir zarar veya sözleşme kapsamında yükleniciye uyguladığı ceza bedeli) öncelikle
yüklenicinin hakedişinden, bunun mümkün olmaması halinde ise, kesin teminattan kesinti
yapılabileceği anlaşılmış olup, kamu ihale mevzuatında kesin teminatın gelir
kaydedilebileceği ve kesinti yapılabileceği hallerin mevzuatta sınırlı olarak belirlendiği
hususu dikkate alındığında, ihale dokümanı düzenlemeleri ile bu hallerin genişletilemeyeceği
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/031
: 19
: 31.05.2023
: 2023/UH.II-808
anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
Ayrıca Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı 6’ncı maddesinin 6.2.35’inci alt
maddesinde “İdareden herhangi birinin, yüklenicinin sorumluluğundan kaynaklanan bir
sebeple, zarara uğraması, bir ödemede bulunmak zorunda kalması, rücuen tazminat veya
başka bir davaya muhatap olması ve ödemeye mahkum edilmesi halinde, ilgili idare
tarafından yapılan ödemeler, mahkeme ve icra masrafları, vekalet ücretleri faizleri ile birlikte
yüklenicinin hak edişinden mahsup edilecek, teminatı dava konusu edilmeksizin irad
kaydedilecektir. Bu maddede belirtili hallerin meydana gelmesi durumunda idare sözleşmeyi
derhal, tek taraflı olarak fesih hakkı saklıdır.” düzenlemesi yer almaktayken söz konusu
düzenlemenin 07.04.2023 tarihli Zeyilname ile Teknik Şartname’den çıkarıldığı anlaşılmıştır.
Bu kapsamda başvuru sahibinin anılan maddeye dönük iddiaları konusuz kaldığından reddi
gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde
olmadığı sonucuna varılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt
bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı
ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının
başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi
üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru
bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer
hallerde başvuru bedeli iade edilmez.
Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade
edilmez.” hükmü yer almaktadır.
Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının
tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate
alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin,
iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine
iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı
bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun
53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin
iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle
giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin
iptaline,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/031
: 19
: 31.05.2023
: 2023/UH.II-808
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/031
: 19
: 31.05.2023
: 2023/UH.II-808
KARŞI OY
İncelenen ihalede,
Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde ihale dokümanına ilişkin iddiasının
ihalenin iptaline
incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “ ” karar verilmiştir.
Anılan kararda, ihale dokümanının şikayete konu edilen düzenlemesinden ise
sözleşme süresinin sözleşmeye uygun olarak tamamlanması, sözleşmede belirtilmiş
taahhütlerin yüklenici tarafından sözleşme hükümlerine göre yerine getirilmiş olması,
idarenin ve yüklenici çalışanlarının yükleniciden herhangi bir alacaklarının kalmadığının
idare tarafından kesin olarak tespit edilmiş olması durumunda yüklenicinin cari hesabından
kalan bakiye alacağı ve teminat mektubunun yükleniciye iade edileceği, ancak yüklenicinin
sözleşme konusu işler nedeniyle idareye olan borçlarının (yüklenicinin kusuru nedeniyle
idarenin uğradığı herhangi bir zarar veya sözleşme kapsamında yükleniciye uyguladığı ceza
bedeli) öncelikle yüklenicinin hakkedişinden, bunun mümkün olmaması halinde ise, kesin
teminattan kesinti yapılabileceği anlaşılmış olup, kamu ihale mevzuatında kesin teminatın
gelir kaydedilebileceği ve kesinti yapılabileceği hallerin mevzuatta sınırlı olarak belirlendiği
hususu dikkate alındığında, ihale dokümanı düzenlemeleri ile bu hallerin genişletilemeyeceği
anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu ifade edilmiştir.
Teknik Şartname’nin “Ceza Kategorileri” başlıklı 9.2.1.2’inci maddesinin 17’nci
bendinde, sözleşme süresinin sözleşmeye uygun olarak tamamlanması, sözleşmede belirtilmiş
taahhütlerin yüklenici tarafından sözleşme hükümlerine göre yerine getirilmiş olması,
idarenin ve yüklenici çalışanlarının yükleniciden herhangi bir alacaklarının kalmadığının
idare tarafından kesin olarak tespit edilmiş olması durumunda ve bununla ilgili SGK ve diğer
yasal ilişiksizlik belgelerinin (cari hesap mutabakatı, teslim edilen ekipmanların tam ve
eksiksiz alındığına dair tutanak vb.) asıllarının ibrazı şartıyla yüklenicinin cari hesabından
kalan bakiye alacağı ve teminat mektubunun yükleniciye iade edileceği, ancak sözleme
süresince yüklenicinin kusuru nedeniyle idarenin uğradığı herhangi bir zarar veya sözleşme
kapsamında yükleniciye uyguladığı ceza bedeli var ise bunlar öncelikle idare tarafından
yükleniciye fatura edilerek cari hesabından kesileceği, bunun mümkün olmaması halinde
kesin teminattan karşılanacağı düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri
verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun
yüklenicinin bu işten dolayı idareye
şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve
herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra
, Sosyal Güvenlik Kurumundan
ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise
kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti
süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna
olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul
tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek
kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek
borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.
...” düzenlemesi yer almaktadır.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/031
: 19
: 31.05.2023
: 2023/UH.II-808
Uyuşmazlık konusu ihalede idarece yapılan düzenleme ile, sözleşme süresince
yüklenicinin kusuru nedeniyle idarenin uğradığı herhangi bir zarar veya sözleşme kapsamında
yükleniciye uyguladığı ceza bedeli var ise bunlar öncelikle idare tarafından yükleniciye fatura
edilerek cari hesabından kesileceği, bunun mümkün olmaması halinde kesin teminattan
karşılanacağının belirtildiği, bu kapsamda, işin yürütülmesi aşamasında idarenin ilgisi
olmamasına rağmen bir ödemede bulunulması durumunda tutarının hakedişlerden kesilerek,
son hakedişten sonra gelebilecek ödemelerin ise yüklenicinin kesin teminatından kesilerek
yüklenicinin bu işten dolayı idareye borcunun kalmamasının sağlanmasında mevzuata
aykırılık bulunmadığı, söz konusu düzenleme ile yüklenicinin bu işten dolayı idareye
borcunun kalmamasının sağlanmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, yükleniciden kesin
teminat almanın amacının da iş bitiminde oluşabilecek idare alacaklarını tahsil etmek olduğu
değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna
varılmıştır.
itirazen şikayet başvurusunun
Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlık konusu ihalede, “
reddine”
karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen
ihalenin iptaline
“
” niteliğindeki karara katılmıyorum.