Bilgi
İKN
2023/908016
Başvuru Sahibi
Promise Çevre Sağlığı İlaçları ve Hizmetleri İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.
İdare
Melikgazi Belediye Başkanlığı
İşin Adı
Biyosidal Ürün Alımı
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/053
: 12
: 25.10.2023
: 2023/UM.I-1348
BAŞVURU SAHİBİ:
Promise Çevre Sağlığı İlaçları ve Hizmetleri İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Melikgazi Belediye Başkanlığı,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2023/908016 İhale Kayıt Numaralı “Biyosidal Ürün Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Melikgazi Belediye Başkanlığı tarafından 29.09.2023 tarihinde açık ihale usulü ile
gerçekleştirilen “Biyosidal Ürün Alımı” ihalesine ilişkin olarak Promise Çevre Sağlığı İlaçları
ve Hizmetleri İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.nin 21.09.2023 tarihinde yaptığı şikâyet
başvurusunun, idarenin 25.09.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince
16.10.2023 tarih ve 112573 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.10.2023 tarihli dilekçe ile
itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2023/1158 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname'de yer alan bazı düzenlemelerin
teklif verilmesini engelleyici ve rekabeti ortadan kaldıracak nitelikte olduğu şöyle ki,
a) Birinci kısım (Uçkun İnsektisit) Şartnamesi'ndeki birinci maddede belirtilen üç
ürünün iki tanesinde "PBO" yazılmış olduğu, bir tanesinde ise yazılmadığı, PBO'suz yazılan
ürünün tek başına fahiş fiyatla ihaleyi almasına ve tekelleşmesine imkan sağlandığı, yazılan
oranların önüne "en az" ibaresinin konulup "PBO" ve "Tetramethrin" "ve/veya" şeklinde
yazılması durumunda 1/5 oranında fiyat avantajı sağlanarak kamu yararının sağlanacağı,
b) İkinci kısım (Rezidüel İnsektisit) Şartnamesi'ndeki 1 ve 4'üncü maddelerde yazılan
ürünün kesinlikle tek ürün olduğu ve bu maddelerde istenen şartların sadece bir firmaya işaret
ettiği ve ürünün 10 kat fazla fiyatla alınmasına sebep olacağı, 4'üncü maddenin tamamen
kaldırılarak Deltamethrin SC veya Alfacypermethrin SC veya Cypermethrin CS yazılarak
rekabet ortamının oluşturulabileceği iddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler, bu
Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği,
kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve
kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/053
: 12
: 25.10.2023
: 2023/UM.I-1348
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Şartnameler” başlıklı 12 nci
maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini
belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet
alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının
ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine
göre hazırlattırılabilir.
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale
dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler,
verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar
içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu
sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve
tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün
belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer
verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik
özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek
şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü bulunmaktadır.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü
maddesinde “ (1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası
olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve
fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat
eşitliğini sağlaması zorunludur.
(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara
uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması
durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.
(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün
belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin
belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla
marka veya model belirtilebilir.
(4) Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesi ile kullanım
kılavuzuna yönelik düzenleme yapılabilir.
(5) Teknik şartnamede, alım konusu malın montajı ve satış sonrası servisi ile yedek
parçasının sağlanmasına yönelik düzenleme yapılabilir.
(6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması
ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır.
(7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari
şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik
kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir.
(8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul
komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde
açık olması gerekir.
(9) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında, yüklenici tarafından öncelikle malın
prototipinin idareye sunulmasına ve bu prototipin kabulünden sonra üretiminin yapılmasına
yönelik teknik şartnamede düzenleme yapılabilir.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/053
: 12
: 25.10.2023
: 2023/UM.I-1348
(10) Alım konusu malın niteliği ve bu Yönetmelikte öngörülen düzenlemeler esas
alınarak yüklenicinin personel çalıştırmasının öngörülmesi halinde, bu personelin sayısı ve
niteliği teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında belirtilir.
(11) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında, malın ilgili mevzuat uyarınca teknik
düzenleme kapsamında bulunması ve piyasaya arz edilmesinin belirli kurallara tabi olması
durumunda; idare ve yüklenicinin malın uygunluk değerlendirilmesine yönelik
yükümlülükleri, teknik şartnamede ve/veya sözleşme tasarısında belirtilir.
(12) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, alınacak malın
özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik
şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına
hazırlattırılabilir.” hükmü bulunmaktadır.
Şikayete konu edilen ürünlere ilişkin Teknik Şartname’nin 1’inci kısmının (Uçkun
insektisit) 1’inci maddesi ile 2’nci kısmının (Rezidüel insektisit) 1 ve 4’üncü maddelerinde,
“
1- Ürün aşağıdaki formülasyonlardan birisine sahip olmalıdır:
-EC formülasyon yapısında , %20 Cyphenothrin, %10 Tetramethrin, %40 PBO
-EC formülasyon yapısında, %10 Cyfluthrin, %5Tetramethrin
-EC formülasyon yapısında, doğal solventli %30 Etofenprox, %5 Tetramethrin,
%15 PBO” düzenlemesi,
“
1-SC formülasyon yapısında %6,25 deltamethrin içeren, polimer bazlı süspansiyon
konsantre teknolojisi ile üretilmiş olmalıdır.Polimer bazlı süspansiyon konsantre teknolojisi
onaylı etiketinde yer almalıdır.
…
4- Ürün veya ürün içeriğindeki aktif madde WHO/WHOPES veya FAO veya EPA
veya Biocides 98/8 EC Directive uluslararası otoritelerinin en az biri tarafından
onay almış olmalı, firmanın yapmış/yaptırmış olduğu Toksikolojik ve
Ekotoksikolojik çalışmasının özeti dosyada sunulmalıdır.” düzenlemeleri
yapılmıştır.
Başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet başvurusunda “TC Melikgazi Belediyesi
Mücavir Alanında Vektör ve Diğer Haşerelerle Mücadelede Kullanılacak Biyosidal Ürün
Alımı” nın 1 ve 2’nci kısımlarına ait Teknik Şartname’nin şikayete konu edilen maddelerinde
değişiklik yapılması ya da kaldırılması talebinde bulunulmakta olup, ayrıca ikinci kısmın 1 ve
4’üncü maddelerinde belirtilen ürünlerin tek ürüne ve istenen şartların tek firmaya işaret ettiği
iddia edilmektedir.
Başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikayet başvurusuna idarece verilen cevap
yazısının incelenmesinde, “A) Birinci kısım (Uçkun insektisit)’da 3 farklı öldürücü aktif
maddeye ait ürün formülasyonlarına yer verilmiştir. Bildiğiniz gibi uçkun mücadelesinde
önemli olan formülasyon ile birlikte öldürücü aktif madde ve uygulama dozlarıdır. PBO aktif
maddesi fomülasyonda sinerjist yani etki artırıcı olarak kullanılmaktadır. Formülasyonda
öldürücü aktif madde ile birlikte düşürücü ya da sinerjist madde bulunması, öldürücü aktif
maddenin uygulama dozunu etkilememektedir. Kaldı ki Sağlık Bakanlığından ruhsatlı ve
sadece öldürücü aktif madde içeren biyosidal ürünler de bulunmaktadır. PBO bulunması
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/053
: 12
: 25.10.2023
: 2023/UM.I-1348
doğrudan ürünün uygulama maliyetini etki eden bir faktör değildir. B) İkinci kısım (Rezidüel
insektisit) Şartnamesinde itiraz ettiğiniz maddeler ile ilgili olarak; kullanılacak ürünün kapalı
alanlarda park bahçelerde yeşil alanlarda uygulanacağı göz önüne alınarak toksikolojik ve
ekotoksikolojik profili bilinen, güvenilir ürün olması gerektiği öngörülmüştür.Ayrıca sahada
yaşanılan bölgeye has özel sorun ve problemleri çözebilecek kabiliyette ürün olması
gerekmektedir.Aynı sebeplerden özel üretim teknolojisi ile üretilmiş olması şartı
aranmıştır.Benzer formülasyonlara ve aktif maddelere sahip ürünlerin fiyat aralıkları
bilgisine kolaylıkla ulaşabildiğimiz internet siteleri sayesinde bahsettiğiniz gibi bir fiyat
farkının bulunmaması dikkate çekmektedir. Bununla birlikte açık ihale usulü ile yapılması,
kısmi teklife açık olması ve yaklaşık maliyet çalışmasında birden fazla teklifin gelmesi
rekabete engel bir nedenin olmadığını da açıkça göstermektedir.” şeklinde ifadelere yer
verildiği görülmüştür.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, ihale konusu mal veya hizmet
alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce
hazırlanmasının esas olduğu, idarelerin yapılacak ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit
muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve
zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu,
ihale konusu mal alımlarının teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik
şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği
sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için
fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği ve Teknik Şartname’de, belli bir marka, model, patent,
menşei, kaynak veya ürün belirtilemediği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve
tanımlamalara yer verilemediği fakat ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların
bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde “veya
dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebildiği görülmüştür.
İdarelerin ihtiyaçlarını uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve ihtiyacı
karşılarken ihaleye konu ürünün teknolojik performansını belirlemek konusunda takdir hakkı
ve yetkisinin bulunduğu, ihtiyacın belirlenmesinde belli bir ürünün özelliklerini dikkate alma
yönünde bir zorunluluğunun olmadığı, esas olan hususun idarenin kendi ihtiyaçlarını en etkili
ve verimli şekilde temin etmesine imkân sağlayacak düzenlemelerin olması gerektiği
anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, idarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın
niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip
belirleyemeyecekleri ve gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup
olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açık olmakla birlikte, alımın konusuna
ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisinin yukarıda yer
verilen Kanun maddesi ile belli ölçüde sınırlandırıldığı anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesindeki
“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi,
güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında
karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü ve
aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesindeki teknik şartnamelerde yer verilen
ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin teknik kriterlerin; verimliliği
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/053
: 12
: 25.10.2023
: 2023/UM.I-1348
ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve
bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacağı hükmü dikkate alındığında, Kanun’un 5’inci
maddesindeki ilkelerin aynı anda en iyi şekilde gerçekleştirilmesi imkanı bulunmadığı ve
Teknik Şartnamelerin ihaleye teklif verecek isteklilerin her talebini karşılayacak ya da
içerecek şekilde düzenlenemeyeceği ve ayrıca isteklilerin düzenlemelere ilişkin kendi
ürünlerini teklif etmeye uygun hale getirecek taleplerde bulunamayacağı, idarelerin alım
konusu oluşturan ürünlere yönelik özellikleri belirleme takdir yetkisi ve sorumluluğunun
olduğu anlaşıldığından, bu gibi durumlarda, adı geçen temel ilkelerle ilgili alınacak kararlarda
fırsat eşitliğinin mümkün olabilecek şekilde gözetilmesi, dolayısıyla idarelerin katılımı
arttırmak adına ihtiyacını karşılamayan tercihlere zorlanmaması gerektiği neticesine
varılmaktadır.
Bu itibarla yapılan incelemeler ve idarenin şikayete ilişkin vermiş olduğu cevap
yazısında belirtilen hususlar göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibi tarafından
itirazen şikâyet dilekçesinde alımı yapılacak olan ürünlere yönelik olarak bazı değişikliklerin
yapılması gerektiği, böylelikle rekabet ve fırsat eşitliğinin sağlanabileceği ifade edilmekle
birlikte, ihale dokümanlarındaki teknik özelliklerin tüm firmaların ihaleye katılımını
sağlayacak şekilde düzenlenemeyeceği, idarenin belediye mücavir alanında vektör ve diğer
haşerelerle mücadelede kullanacağı biyosidal ürünler için tüm farklı formülasyonlara ilişkin
özellikleri dikkate alarak ihtiyacını belirleme zorunluluğunun bulunmadığı, öte yandan her
firmanın farklı teknik özelliklerde/formülasyonda ürünlere sahip olabileceği ve
dokümanlardaki teknik özelliklerin tüm firmaların ihaleye katılımını sağlayacak şekilde
olamayabileceği, esas olanın kamu ihale mevzuatına aykırı olmamak kaydıyla idarenin kendi
ihtiyaçlarını en etkili ve verimli şekilde temin etmesine imkân sağlayacak doküman
düzenlemelerinin bulunması gerektiği hususlarından hareketle,
Şikayete konu Teknik Şartname düzenlemelerinde, verimliliğe, fonksiyonelliğe,
rekabeti sağlamaya yönelik bir aykırılık bulunmadığı ve tek marka ve firmaya işaret eden
herhangi bir içeriğe yer verilmediği ve idarenin mücavir alanda vektör ve diğer haşerelerle
mücadelede kullanılacak ürünlere yönelik özellikleri belirleme takdir yetkisi ve sorumluluğu
çerçevesinde yetki sınırları dahilinde hareket ettiği anlaşılmakta olup,
Ayrıca başvuruda talep edilen değişikliklerin başvuru sahibinin Teknik Şartname’yi
kendi ürününe uygun hale getirmesine yönelik olduğu, yine başvuru sahibi tarafından idarece
yapılan düzenlemelerde tek markaya ve tek firmaya işaret edecek içeriğe yer verildiği
belirtilmiş olmakla birlikte, somut bir markaya ve firmaya yönelik iddiada
bulunulmadığından, başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin yukarıda belirtilen ve idarece
değişikliği uygun görülmeyen maddesine ilişkin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt
bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı
ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının
başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi
üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru
bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer
hallerde başvuru bedeli iade edilmez.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/053
: 12
: 25.10.2023
: 2023/UM.I-1348
Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade
edilmez.” hükmü yer almaktadır.
Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının
tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate
alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin,
iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için
Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması"
koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü
maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin
mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen
şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.