Ana Sayfa
/
Kararlar
/
Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı Yol Bakım Onarım ve Yapım Şube Müdürlüğü
/
2023/366521-Gebze İlçesi 2 Kısım (2023 Yılı) Yol Yapımı
Bilgi
İKN
2023/366521
Başvuru Sahibi
Kar Asfalt Yol Yapım İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.
İdare
Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı Yol Bakım Onarım ve Yapım Şube Müdürlüğü
İşin Adı
Gebze İlçesi 2 Kısım (2023 Yılı) Yol Yapımı
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 28
: 26.07.2023
: 2023/UY.I-1043
BAŞVURU SAHİBİ:
Kar Asfalt Yol Yapım İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı Yol Bakım, Onarım ve Yapım
Şube Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2023/366521 İhale Kayıt Numaralı “Gebze İlçesi 2 Kısım (2023 Yılı) Yol Yapımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı Yol Bakım, Onarım ve
Yapım Şube Müdürlüğü tarafından 10.05.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen
“Gebze İlçesi 2 Kısım (2023 Yılı) Yol Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Kar Asfalt Yol Yapım
İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.’nin 07.07.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin
11.07.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.07.2023 tarih ve 99859 sayı
ile Kurum kayıtlarına alınan 13.07.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda
bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2023/860 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, firmalarının temsilcisi olarak teklifi imzalayan
Şenol Üçüncü’nün 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin 4’üncü
fıkrasının (e) bendi hükmüne göre adli sicil kaydı bulunması sebebiyle, başvuruya konu
ihalede idare tarafından ihale dışı bırakıldıkları, söz konusu adli sicil kaydının Şenol
Üçüncü’nün Kibsaş Karadeniz İnş. ve Beton San. Tic. A.Ş.nin yönetim kurulu üyesi olduğu
esnada iş kazası sonucunda makine operatörünün vefat etmesi üzerine “taksirle ölüme neden
olma” suçundan cezalandırılmasına hükmedilmesinden kaynaklandığı, Şenol Üçüncü’nün
yönetim kurulu üyesi olduğu şirketi tek başına temsil ve ilzam yetkisinin olmadığı, bizzat
sahada işi sevk ve idare etmediği, kaza tarihi itibari ile şirketteki hissesinin %5 olduğu,
Kanun’un 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (e) bendi hükmünde suç teşkil eden
eylemleriyle mesleğini ihmal ederek veya kötüye kullanarak işi layıkıyla yapmayacak
isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması ile işin zamanında ve eksiksiz olarak yerine
getirilmesinin amaçlandığı, her türlü iş kazasının mesleki faaliyet kapsamında
değerlendirilemeyeceği, söz konusu iş kazasının Şenol Üçüncü’nün yönetim kurulu üyesi
olduğu şirketin faaliyet alanında yer alan bir işten kaynaklanmadığı, mesai saatleri dışında ve
işverenin otoritesi olmaksızın plentmiks makine operatörü olan müteveffanın iş tanımı
içerisinde yer almadığı halde makine temizliği yaptığı sırada gerçekleştiği, dolayısıyla adli
sicil kaydında yer alan söz konusu cezanın mesleki faaliyet kapsamında değerlendirilmemesi
gerektiği iddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 28
: 26.07.2023
: 2023/UY.I-1043
4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu
maddesinde “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
…
e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı
kararıyla hüküm giyen.” hükmü bulunmakta olup, konuya ilişkin olarak Kamu İhale Genel
Tebliği’nin “Mesleki faaliyete ilişkin mahkumiyet kararının kapsamı” başlıklı 17.5.1.
maddesinde “17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı
birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet
kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci
maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin
süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi
kapsamında değerlendirilecektir.
17.5.1.2 İhale dışı bırakma, ancak yargı kararıyla “tatili icrasına hükmedilen meslek ve
sanat”la sınırlı olmak üzere uygulanabilir.
17.5.1.3 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden
alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından
yalnızca, “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hali”, 4734 sayılı
Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.
Bu nedenle idarelerin, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında,
mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde
bulundurması gerekmektedir.
17.5.2. Süre:
17.5.2.1. İdarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş
mahkumiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, son başvuru ve/veya ihale
tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği
tarih esas alınacaktır.
17.5.2.2. 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde istekliler hakkında son başvuru
ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı
mercilerince verilmiş mahkûmiyet kararı bulunması halinde, bu durumdaki isteklilerin 10
uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmaları gerekmektedir.
17.5.3. Belgelerin temin edileceği yerler:
17.5.3.1. Yerli istekliler yönünden:
17.5.3.1.1. İsteklinin gerçek kişi olması halinde; son başvuru ve/veya ihale tarihinden
önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetleri ile ilgili mahkumiyet kararına ilişkin belgeler Adalet
Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alınacaktır.
17.5.3.1.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri
uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün,
yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette
komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi
verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli
Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul
edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü
olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu
maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri
gerekmektedir.
…
17.6. İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü
fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 28
: 26.07.2023
: 2023/UY.I-1043
17.6.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı
maddelerinde; İhale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin
dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına
dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin,
ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen
durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır.
…
17.6.2. İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihi itibarıyla 4734
sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g)
bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya
da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre,
ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi
kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilecektir.
17.6.2.1. Anılan belgelerin isteklilerin son başvuru ve/veya ihale tarihindeki
durumunu göstermesi gerektiğinden, isteklilerin ilgili idarelere (vergi daireleri, sosyal
güvenlik il müdürlükleri vb.) yaptığı başvurularda bu belgeleri ihale tarihindeki durumlarını
gösterecek şekilde istemeleri, adı geçen idarelerin de isteklilerin ihale tarihindeki durumunu
gösterecek şekilde belgeleri düzenleyerek vermeleri gerekmektedir.
17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d),
(e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple
değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en
avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın,
isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal
güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı
bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan
yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.
17.6.4. İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya
gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir
kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması
gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt
edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde
sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci
fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre
sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44
üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10
uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin
ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi
yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin
taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya
vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine
bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir
kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi
gerekmektedir.” yönünde açıklamalara yer verilmiştir.
Tebliğ’in atıf yaptığı 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 13/11/2005 tarih ve 25642 sayılı
Resmi Gazete’de yayımlanan 04/11/2004 tarih ve 5252 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile 1
Haziran 2005 tarihi itibarıyla yürürlükten kaldırılmış, 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk
Ceza Kanunu yürürlüğe girmiştir.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 28
: 26.07.2023
: 2023/UY.I-1043
5237 sayılı Kanun’un yürürlüğüne ilişkin olarak 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun
Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un üçüncü maddesinde “Mevzuatta,
yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza
Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır.” hükmüne yer
verilmiştir.
Tebliğ’de atıf yapılan 765 sayılı Kanun’un 11, 25 ve 35’inci maddelerinin karşılığının,
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına
mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak;
a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda,
Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim
ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün
memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten,
b) Seçme ve seçilme ehliyetinden (…),
c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan,
d) Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi
veya denetçisi olmaktan,
e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine
tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak
icra etmekten,
Yoksun bırakılır.
(2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı
tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz.
(3) Mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya denetimli serbestlik tedbiri
uygulanarak cezası infaz edilen ya da koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu
üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yukarıdaki fıkralar hükümleri
uygulanmaz. Mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya denetimli serbestlik tedbiri
uygulanarak cezası infaz edilen ya da koşullu salıverilen hükümlü hakkında birinci fıkranın
(e) bendinde söz konusu edilen hak yoksunluğunun uygulanmamasına karar verilebilir. (2)
(4) Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını
doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz. (1)
(5) Birinci fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle
işlenen suçlar dolayısıyla hapis cezasına mahkûmiyet halinde, ayrıca, cezanın infazından
sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin
kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Bu hak ve yetkilerden birinin kötüye
kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla sadece adlî para cezasına mahkûmiyet
halinde, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin
kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Hükmün kesinleşmesiyle icraya konan
yasaklama ile ilgili süre, adlî para cezasının tamamen infazından itibaren işlemeye başlar.
(6) Belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen
yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkûmiyet halinde, üç aydan az
ve üç yıldan fazla olmamak üzere, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da
sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebilir. Yasaklama ve geri alma hükmün
kesinleşmesiyle yürürlüğe girer ve süre, cezanın tümüyle infazından itibaren işlemeye başlar.”
şeklindeki 53’üncü maddesi olduğu anlaşılmıştır.
Başvuru sahibi tarafından 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 28
: 26.07.2023
: 2023/UY.I-1043
fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler
kapsamında Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce Şenol Üçüncü
adına düzenlenen adli sicil belgesinin sunulduğu, anılan belgede “…Yukarıda Kimlik Bilgileri
Bulunan Kişinin Adli Sicil Kaydı Vardır.
C: 10286962022C485081681 07/06/2017 5237 85/1 62. Gebze; 6.ASLCM 2Y6AH.
23/12/2021 2018/37 2021/837 18/11/2022 …” bilgisinin yer aldığı, sunulan belgenin idarece
incelenmesi neticesinde 13.06.2023 tarihli yazı ile, sözleşmeye davet edilen ve ekonomik
açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi Kar Asfalt Yol Yapım İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.nin
4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin son paragrafına istinaden teklif tutarının % 3’üne
karşılık gelen geçici teminatının gelir kaydedilerek ihale dışı bırakılmasına karar verildiği,
İhale dışı bırakılma kararının ekinde, Şenol Üçüncü’ye ait adli sicil kaydının 4734
sayılı Kanun’un 10/4-e bendi kapsamında olup olmadığına ilişkin değerlendirmelerin
yapıldığı Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı Birinci Hukuk Müşavirliği’nin “…Şenol
Üçüncü’ye ait sabıka kaydı ve mahkeme kararı üzerinde yapmış olduğumuz incelemede
Taksirle Ölüme Neden Olmadan ceza almış olduğu, ayrıca aynı içeriğe sahip Danıştay 13.
Daire’nin 2021/1404 E, 2021/1957 K. Sayılı dosyasında da yer alan kararda da bu konunun
detaylı olarak incelendiği ve bu incelenme sonucunda da iş kazası nedeniyle ceza almanın
mesleki faaliyet kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine hükmedildiği tespit edilmiştir, Bu
tespitlerimize istinaden …Şenol Üçüncü’ye ait sabıka kaydının 4734 sayılı Kamu İhale
Kanununun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında kaldığından
sürecin bu değerlendirme üzerinden yürütülmesi gerektiği kanaatindeyiz.” şeklindeki hukuki
görüşünün yer aldığı,
Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı Birinci Hukuk Müşavirliği’nin görüşüne
dayanak teşkil eden ve başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet dilekçesinde emsal nitelikte
olmadığı iddia edilen Danıştay Onüçüncü Dairesinin E:2021/1404, K:2021/1957 sayılı
kararında “…4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde ‘İhale
tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen’
durumunda bulunan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı kural altına alınmış olup, Kamu İhale
Genel Tebliği’nin 17.5.1. maddesinde de bu hususa yönelik açıklamalara yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin yürürlükteki 17.5.1.3. maddesinde yer alan
açıklamadan, Kanun’un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında işlem
yapılabilmesi için mesleki faaliyetten dolayı yargı kararıyla hüküm giyilmiş olmasının gerekli
ve yeterli şart olduğu, ‘belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya’ veya ‘bir kamu
kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tâbi bir meslek veya
sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten
yoksun bırakılmaya’ ilişkin feri cezaya hükmedilmiş olması şartının aranmayacağı
anlaşılmaktadır.
Bu durumda, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde ilgililerce mesleki faaliyetin
yürütülmesinden kaynaklı olarak yargı kararıyla hüküm giyilmiş olmasının isteklinin ihale
dışı bırakılmasını gerektirdiği, feri ceza olarak ‘muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası’na
ilişkin mahkûmiyet hâlinin varlığından bağımsız olarak, mesleki faaliyetin yürütülmesinden
kaynaklanması şartıyla herhangi bir mahkûmiyet hâlinin bulunmasının yeterli olduğu; bir
başka anlatımla, mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkûmiyet hâli
kapsamında feri ceza olarak meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına hükmedilmemiş
olmasının, anılan Kanun’un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi çerçevesinde işlem
tesis edilmesine engel teşkil etmediği sonucuna ulaşılmaktadır…” şeklinde değerlendirmelere
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 28
: 26.07.2023
: 2023/UY.I-1043
yer verildiği görülmüştür.
Başvuru sahibi tarafından, Şenol Üçüncü’ye ait adli sicil kaydına konu “taksirle ölüme
neden olma” suçuna ilişkin mahkeme kararının mesleki faaliyet kapsamında olmadığının
iddia edildiği, idare tarafından ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesi
gereği sözleşmeden önce idareye sunulması gereken evraklardan (e) bendi kapsamında verilen
Şenol Üçüncü’ye ait adli sicil kaydından söz konusu iş kazasının, mesleki faaliyet
kapsamında olduğu ve şikayet başvurusunun reddedildiği anlaşılmıştır.
Başvuru sahibi istekli tarafından 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü
fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler
kapsamında Şenol Üçüncü adına Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel
Müdürlüğünce düzenlenen adli sicil belgesinin sunulduğu, anılan belgede “adli sicil kaydı
vardır” bilgisinin yer aldığı, söz konusu adli sicil kaydı incelendiğinde; Gebze 6. Asliye Ceza
Mahkemesi’nin 23.12.2021 tarihli ve E:2018/37, K:2021/837 sayılı kararı ile 5237 sayılı
Kanun’un 85/1 hükmü uyarınca taksirle ölüme neden olma suçundan ceza uygulandığı,
Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda
başvurunun esastan reddedildiği ve kararın 18.11.2022 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.
Gebze 6. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 23.12.2021 tarihli ve E:2018/37, K:2021/837
sayılı kararında “…Dosya kapsamında bulunan sanık savunmaları, tanık beyanları, bilirkişi
raporları, olay yeri inceleme raporu, ölü muayene ve otopsi raporları, keşif zaptına gelen
cevabi yazılar birlikte değerlendirildiğinde; sanıklardan Şenol Üçüncü’nün Kibsaş Karadeniz
İnş. ve Beton San. ve Tic. A.Ş.'nin yönetim kurulu üyesi olduğu ve 04/01/2017 tarihli yönetim
kurulu kararı uyarınca iş kazasının meydana geldiği tesis de dahil Gebze ilçesindeki
tesislerden sorumlu olduğu,
…plentmix makinesi operatörü olarak çalışan müteveffanın bu makinede üretim
yapılması için makineye malzeme aktaran tankerde tıkanıklık olması üzerine tankeri
temizlemek amacıyla bunker içerisine girmesi sonucunda ölümüyle sonuçlanan iş kazasının
meydana geldiği göz önüne alındığında; organizasyon şemasına göre iş kazasının meydana
geldiği iş yerinin yetkilisi ve sorumlusu olan sanıklar Şenol ve Emin'in iş sağlığı ve güvenliği
hususunda çalışanlara eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirleri almaları,
organizasyon yapmaları, gerekli araç ve gereçleri sağlamaları ve alınan önlemlere uyulup
uyulmadığını denetlemelerinin gerektiği, bu kapsamda bunkerlerin temizliğinin de
çalışanların güvenliğini tehlikeye düşürmeyecek şekilde planlamaları ve iş organizasyonunu
ona göre kurmaları gerektiği, kapalı alanda yapılacak çalışmaların eşli olarak yapılmasını
sağlamaları, çalışanların tek başlama çalışmalarına izin vermemeleri, bunkerlerin temizliği
ve müdahale çalışmaları sırasında uyulması gereken kuralları talimat haline getirmesi ve
çalışanların bunlara uymasını sağlamaları gerektiği, ayrıca temizlik işi yapılırken
oluşabilecek riskler ve bunlardan kaçınma yollarına ilişkin çalışanlara eğitim verilmesini
sağlamaları gerektiği halde meydana gelen kaza açısından gerekli önlemleri almadıkları,
işyerinde işler nitelikte bir denetim ve gözetim mekanizması kurmadıkları, tankerlerin
temizlenmesi ve müdahale edilmesi konusunda gerekli organizasyonu ve düzenlemeleri
yapmadıkları, müteveffanın tek başına kapalı alanda çalışmasına izin verdikleri, söz konusu
çalışma konusunda yazılı talimat oluşturarak bunun çalışanlar tarafından uygulanmasını
sağlamadıkları anlaşıldığından, sanıklar Şenol ve Emin'in müteveffanın ölümü ile sonuçlanan
kasanın meydana gelmesinde asli kusurlu oldukları mahkememizce kabul edilmiştir.
Her ne kadar sanık Şenol ve müdafii aşamalarda alınan savunmalarında, sanığın
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 28
: 26.07.2023
: 2023/UY.I-1043
yönetim kurulu üyesi olduğunu, işleri ve üretim sürecini bizzat takip etmesinin mümkün
olmadığını, sanığın altında görevli olan çalışanların iş güvenliği ile ilgili tedbirleri almakla
görevli olduğunu ileri sürmüşler ise de; dosyada mevcut organizasyon şeması ve 04/01/2017
tarihli yönetim kurulu kararma göre iş kazasının meydana geldiği tarih itibariyle iş kazasının
meydana geldiği tesisle ilgili olarak sanık Şenol'un sorumlu olarak belirlendiği, bu kapsamda
sanığın yukarıda belirtilen tedbirleri almak ve bunların uygulanmasını denetlemekle görevli
olduğu, diğer sanık Emin'in tesis sorumlusu olardk atanmış olmasının sanık Şenol'un işveren
olmak iş güvenliği hususundaki sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı göz önüne atadığında
bu yöndeki savunmalara itibar edilmemiştir.
…
Müteveffanın ise kendi sağlık ve güvenliğini tehlikeye düşürmemekle yükümlü olduğu,
aklı şetim biri olarak bankerin içine ip sarkıtarak kimseye haber vermeden tek başına bunkere
inmemesi gerektiği, bu kapsamda kendinden beklenen güvenli davranışı sergilememiş olması
nedeniyle kazanın oluşumunda tali kusurlu olduğu mahkememizce değerlendirilmiş; ancak bu
kusurun sanıklar Şenol, Emin ve SüIeyman'ın taksirli hareketleriyle meydana gelen sonuç
arasındaki illiyet bağını kesecek oranda ağır olmadığı kabul edilmiştir.
…
Sanık Şenol Üçüncü'nün üzerine atılı Taksirle Ölüme Neden Olma suçunu işlediği
anlaşılmakla; suçun işleniş biçimi, meydana gelen kazanın oluşumunda sanığın kusur
durumu, suç konusunun önemi, meydana gelen zararın ağırlığı birlikte değerIendirildiğinde
sanığın TCK'nun 85/1’inci maddesi gereğince takdiren ve teşdiden 3 YIL HAPİS CEZASI İLE
CEZALANDIRILMASINA,
2-Sanığın fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları ile cezanın sanığın
geleceği üzerindeki olası etkisi dikkate alınarak TCK’nun 62 maddesi gereğince cezasında 1/6
oranında indirim yapılmak suretiyle NETİCETEN 2 YIL 6 AY HAPİS CEZASI İLE
CEZALANDIRILMASINA,
…
5-Sanığın icra ettiği mesleğin ruhsatnameye bağlı olarak yürütülen bir meslek
olmadığı göz önüne alındığında sanık hakkında şartları oluşmayan TCK'nun 53/6 maddesinin
uygulanmasına yer olmadığına…” şeklinde hüküm kurulduğu görülmüştür.
Başvuruya konu ihaleye ait ihale işlem dosyası incelendiğinde, Kar Asfalt Yol Yapım
İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.ye ait Yeterlik Bilgileri Tablosu’nun “Ortaklar/Üyeler/Kurucular ile
Yöneticilere ait Bilgiler” bölümünün “Ortaklar ve Ortaklık Oranlarına/Üyelere/Kuruculara
Ait Bilgiler” kısmında “…ŞENOL ÜÇÜNCÜ, 413********, 62,55000000000000” beyanına
yer verildiği, “Teklif Vermeye Yetkili Olunduğuna İlişkin Bilgiler” başlıklı satırda vekil
olarak aynı şahsın beyan edildiği, ayrıca Kar Asfalt Yol Yapım İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.
adına e-teklifi imzalayanın Şenol Üçüncü olduğu, EKAP üzerinden yapılan ticaret sicili
bilgileri sorgulama sonucunda da Şenol Üçüncü’nün ihale tarihi itibarıyla yönetim kurulu
üyesi olduğu görülmüştür.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17’nci maddesinden, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu
maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının
mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığının göz önünde bulundurulması gerektiği
anlaşılmıştır.
Bu kapsamda mahkumiyet hükmünün mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanıp
kaynaklanmadığı irdelendiğinde; kararda anılan şahıs hakkında, makineye malzeme aktaran
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 28
: 26.07.2023
: 2023/UY.I-1043
tankerde tıkanıklık olması sebebiyle tankeri temizlemek için plentmix makinesi operatörü
olarak çalışan müteveffanın bunker içerisine girmesi sonucunda ölümüyle sonuçlanan iş
kazasının meydana gelmesi üzerine tesisin sorumlusu olarak, meydana gelen kaza açısından
gerekli önlemleri almadığı, işyerinde işler nitelikte bir denetim ve gözetim mekanizması
kurmadığı, tankerlerin temizlenmesi ve müdahale edilmesi konusunda gerekli organizasyonu
ve düzenlemeleri yapmadığı, müteveffanın tek başına kapalı alanda çalışmasına izin verdiği,
söz konusu çalışma konusunda yazılı talimat oluşturarak bunun çalışanlar tarafından
uygulanmasını sağlamadığı gerekçesiyle “taksirle ölüme neden olma” suçundan cezaya
hükmedildiği anlaşıldığından, söz konusu Mahkeme hükmünün mesleki faaliyetin
yürütülmesinden kaynaklandığı ve bu haliyle 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin
dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki
faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyme durumunun varlığı nedeniyle ihale dışı
bırakılma müeyyidesinin uygulanmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı ve başvuru
sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, başvuru dilekçesindeki “anılan şahsın ceza mahkemesi kararına konu ve
kazanın gerçekleştiği işyerinde sevk ve idare görevinin bulunmadığı, kazanın firmanın faaliyet
alanındaki bir iş sırasında gerçekleşmediği” yönündeki iddialara ilişkin olarak, ilgili mevzuat
hükümleri ve Ceza Mahkemesi kararı karşısında Kurum tarafından gerçekleştirilecek bir
inceleme konusunun bulunmadığı,
Anılan şahsın “olay tarihinde hisse oranının %5 olduğu” yönündeki iddia
incelendiğinde ise, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e)
bendinin uygulanması kapsamında sözleşmeye davet edilen isteklinin tüzel kişi olması
durumunda hangi kişilerin adli sicil kayıtlarının sunulması gerektiğinin aktarılan Tebliğ’in
17.5.3.1.2’nci maddesinde “İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu
hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket
müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit
şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil
yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı,
Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce
kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket
müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10
uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri
gerekmektedir.” şeklinde açıklandığı,
Adli sicil kaydına ilişkin mahkumiyet halinin mesleki faaliyetin yürütülmesinden
kaynaklanıp kaynaklanmadığı yönünden değerlendirileceği, bu değerlendirmenin sözleşmeye
davet edilen isteklinin ilgili Tebliğ maddesi çerçevesinde adli sicil kayıtlarını sunması gereken
kişiler ve bu kişilerin tüzel kişilikteki ortaklık oranı ve görevi üzerinden yapılacağı, adli sicil
kaydı bulunan Şenol Üçüncü’nün başvuru sahibi tüzel kişiliğin hakim hisse sahibi ve ihale
tarihi itibarıyla yönetim kurulu üyesi olduğu dikkate alındığında anılan kişinin adli sicil
kaydının istenilmesinde ve bu kayıt üzerinden değerlendirme yapılmasında mevzuata aykırılık
bulunmadığı anlaşıldığından iddia bu yönüyle de uygun bulunmamıştır.
Bununla beraber, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j)
fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 28
: 26.07.2023
: 2023/UY.I-1043
halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar
verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin
Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından
itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için
faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.
Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade
edilmez.” hükmü yer almaktadır.
Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının
tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate
alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin,
iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine
iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı
bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun
53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin
iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen
şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.