Ana Sayfa
/
Kararlar
/
Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Yapı Kontrol Dairesi Başkanlığı - Etüt ve Proje Şube Müdürlüğü
/
2023/356900-Derince İlçesi Belediye Hizmet Binası İkmal İnşaatı Yapımı
Bilgi
İKN
2023/356900
Başvuru Sahibi
Mabeyn İnşaat Emlak Tekstil Otomotiv Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.- Ayk Yol Yapı İnşaat Sanayi Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı VEKİLİ: Av. Koray KÖK
İdare
Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Yapı Kontrol Dairesi Başkanlığı - Etüt ve Proje Şube Müdürlüğü
İşin Adı
Derince İlçesi Belediye Hizmet Binası İkmal İnşaatı Yapımı
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/055
: 33
: 08.11.2023
: 2023/UY.II-1411
BAŞVURU SAHİBİ:
Mabeyn İnşaat Emlak Tekstil Otomotiv Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.- Ayk Yol Yapı İnşaat Sanayi
Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı
VEKİLİ:
Av. Koray KÖK,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Yapı Kontrol Dairesi Başkanlığı - Etüt ve Proje Şube
Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2023/356900 İhale Kayıt Numaralı “Derince İlçesi Belediye Hizmet Binası İkmal İnşaatı
Yapımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Yapı Kontrol Dairesi Başkanlığı - Etüt Ve Proje Şube
Müdürlüğü tarafından 09.05.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Derince
İlçesi Belediye Hizmet Binası İkmal İnşaatı Yapımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru
sahibince 26.10.2023 tarih ve 114353 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda
bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2023/1192 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme
neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.
Başvuru sahibinin 05.07.2023 tarihinde Kocaeli 1. İdare Mahkemesi’ne sunduğu ve
ilgili mahkeme tarafından 26.10.2023 tarihinde Kuruma tevdi edilen başvuru dilekçesinde
özetle;
İdare tarafından, adli sicil kayıtları ve 4734 sayılı Kanun’un 10/e bendine aykırı teklif
verildiği gerekçesiyle geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve tekliflerinin değerlendirme
dışı bırakılması kararının mevzuata aykırı olduğu şöyle ki;
a) İş ortaklığını oluşturan şirketler ile AYK Yol Yapı İnşaat San. Tic. A.Ş.nin
temsilcisi Nurullah Aykut’un ihalelerden yasaklı olmadığı, şikayet başvurusunda bahsi geçen
mahkeme kararı incelendiğinde, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasını konu alan 4734
sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin (e) bendinde belirtilen mesleki faaliyetten kaynaklı bir
mahkumiyet veya TCK’nın 53’üncü maddesinde yer alan mesleki faaliyetten men hükmünü
içermediğinin görüldüğü, anılan Kanun’un “ihaleye katılımda yeterlilik kuralları” başlıklı
10’uncu maddesinin (e) bendinde “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki
faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen” hükmünün yer aldığı, anılan
düzenlemeye Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 52’nci maddesinin (d)
bendinde de yer verildiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5’inci maddesinde ise ilgili
açıklamaya yer verildiği, anılan Kanun’un 10’uncu maddesinin (e) bendinde ve Tebliğ’de
belirtildiği üzere ihale ya da son teklif verme tarihinden geriye dönük olarak 5 yıllık süre
içerisinde mesleki faaliyetinden kaynaklı bir mahkumiyet kararının bulunmamasına yönelik
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/055
: 33
: 08.11.2023
: 2023/UY.II-1411
düzenleme yapıldığı, söz konusu ihalede tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması için
mevzuatın aramış olduğu menfi koşulların hiçbirisinin gerçekleşmediği, mahkumiyet
hükmünün mesleki faaliyet kapsamında bulunması gerektiği, mesleki faaliyet kapsamında
bulunmayan hususlarda teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının mümkün olmadığı, aksi
düşüncenin anılan Kanun’un hükümlerine aykırılık teşkil edeceği,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.1.3’üncü maddesi uyarınca mahkûmiyet
kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığının idarece araştırılması
gerektiğinin belirtildiği, ancak şikayet konusu kararda mesleki faaliyet hususunun idare
tarafından oldukça geniş yorumlandığı, nitekim İslahiye 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin
kararında alınan cezanın anılan Tebliğ’in aktarılan maddesi kapsamında olmadığı, Nurullah
Aykut’un suç tarihi veya karar tarihi itibarı ile AYK Yol A.Ş.nin yetkilisi olmadığı gibi
şirketin ortağı/yönetim kurul üyesi de olmadığı, anılan şahsın İslahiye 1. Asliye Ceza
Mahkemesi kararından sonra anılan şirkete hissedar ve yönetim kurulu üyesi olduğu, suça
konu tarihte firmayı temsil yetkisi bulunmadığı, dolayısıyla hakkı olmayan yere hafriyat
dökme işinin özel ortak AYK Yol A.Ş.nin faaliyetinden kaynaklandığının da
düşünülemeyeceği, anılan şahsın mahkeme karar tarihinden sonra yetkilisi olduğu AYK Yol
A.Ş.nin faaliyet alanının oto yollar, kara yolları, şehir içi yollar ve diğer araç ve yaya
yollarının inşaatına ilişkin olduğu, mahkumiyet kararı verilen hafriyat taşıma ve döküm işi ile
ilgili herhangi bir faaliyetinin bulunmadığı, mahkumiyet kararı verilen suçun ihale konusu
işle de bir ilgisinin bulunmadığı, dolayısıyla iş ortaklıkları ve yetkililerinin mesleki
faaliyetten ötürü hüküm giymediği, ayrıca yargılama konusu olayın ihaleden
kaynaklanmadığının açık olduğu,
b) Adli sicil kaydına esas İslahiye 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin ilamı incelendiğinde
suç tarihinin 07.04.2016 tarihi olduğu, mahkumiyet hükmünün ise 21.02.2018 tarihinde
kurulduğu, anılan kararın istinaf/temyiz edilmeksizin verildiği tarihte sanık Nurullah
Aykut’un ve müdafinin yokluğunda verilen kararın istinaf başvurusu üzerine kesinleştiği,
ihalesi 09.05.2023 tarihinde yapılan başvuruya konu ihalede şirket temsilcisi Nurullah
Aykut’un kamu ihalelerine katılmasında, teklif sunmasında, sözleşme imzalamasında ve
yüklenici sıfatına haiz olması hususunda bir yasaklılığının bulunmadığının görülebileceği,
c) TCK’nın 53’üncü maddesinin gerekçesinde “İşlediği suç dolayısıyla toplumda
kişiye karşı duyulan güven sarsılmaktadır. Bu nedenle, suçlu kişi özellikle güven ilişkisinin
varlığını gerekli kılan belli hakların kullanmaktan yoksun bırakılmaktadır. Madde metninde,
işlediği suç dolayısıyla kişinin hangi hakları kullanmaktan yoksun bırakılacağı belirlenmiştir.”
ifadesinin yer aldığı, anılan maddenin uygulanması ve getirilmesindeki amacın kişiye karşı
duyulan güven duygusunun sarsılmasına yönelik olduğu, somut uyuşmazlığa konu mahkeme
ilamının gerekçesinden anlaşılacağı üzere hükmün 10’uncu fıkrasında “Sanık hakkında tesis
edilen sonuç cezanın niteliği dikkate alınarak TCK’nın 53/1 ve 51/1’inci madde hükümlerinin
uygulanmasına yer olmadığına” şeklinde karar verildiği, Nurullah Aykut hakkında belirli
hakları kullanmaktan yasaklanmasına karar verilmesinin mesleki faaliyetten men edilmesi
sonucunu doğuracak nitelikte yorumlanması ve uygulanmasının mümkün olmadığı,
Değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin ancak mevzuatta belirtildiği üzere yargı
kararıyla “tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanatla” sınırlı olmak üzere uygulanabileceği,
ancak uyuşmazlıkta anılan şahıs hakkında meslek ve sanatla ilgili olarak mesleki faaliyette
bulunmasının men’ine ilişkin bir karar bulunmadığı, aksi düşüncenin ticari faaliyetin
tamamıyla yapılmasına engel nitelikte olduğu, hakim kararıyla belirli bir mesleğin icrasının
yapılmasının engellenmesine ilişkin hüküm olmadığı, kanun koyucunun istemediği sonuçlara
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/055
: 33
: 08.11.2023
: 2023/UY.II-1411
yol açacak şekilde Tebliğ ile kapsamın genişletilerek işlem tesis edilmesinin hatalı bir işlem
olduğu, idare tarafından hatalı bir yorumla mesleki faaliyet kapsamında bulunmayan, hakkı
olmayan yere tecavüz suçundun verilen ilamda hiçbir suretle TCK’nın 53’üncü maddesinin
uygulanması yönünde bir hüküm bulunmamasına karşın değerlendirme dışı bırakılma
yönünde karar verilmesinin hak kaybına sebebiyet verdiği,
Mahkeme kararı incelendiğinde anılan şahıs hakkında mesleki faaliyetinden kaynaklı
bir hüküm verilmediği, cezaya konu eylemin hakkı olmayan yere tecavüz suçunu
oluşturduğu, hakkı olmayan yere tecavüz suçu ile korunan hukuki değerin mülkiyet hakkı
olduğuna tereddüt bulunmadığı, mahkeme ilamına yansıdığı üzere hatalı bir şekilde hafriyat
alınan yerin malikinin şikayeti üzerine netice itibarıyla para cezası ile mahkumiyete karar
verilmesinin mesleki faaliyet kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı gibi anılan
karar ile TCK’nın 53’üncü maddesinin de uygulanmasına yer olmadığına hükmedilmesi
karşısında tesis olunan teklifin değerlendirme dışı bırakılması, teminatın irat kaydedilmesi ve
ihalenin iptal edilmesine yönelik kararda usul ve yasaya uygunluk bulunmadığı,
Yukarıda da bahsedildiği üzere suçun işlendiği tarihte anılan şahsın AYK Yol Yapı
İnşaat Sanayi Ticaret Anonim Şirketinin temsilcisi olmadığı, bu haliyle AYK Yol Yapı İnşaat
Sanayi Tic. A.Ş.nin genel müdürü olmadığı bir tarihte işlenmiş olan bir suçtan dolayı suç ve
cezada şahsilik ilkesi gereğince ortak girişimleri tarafından verilen teminatın irat
kaydedilmesinin de hatalı bir işlem olduğu, Ticaret Sicil Gazetesi’nden yetki ile ilgili olarak
araştırma yapıldığında ilgili hususun görülebileceği,
d) Anılan Kanun’un 10’uncu maddesinde verilen yetkinin bahsi geçen Tebliğ ile
kapsamının genişletilerek uygulandığı, Tebliğ’in 17.5.2.1’inci maddesinin Kanun’un 10’uncu
maddesine aykırı olduğu, Kanun’da ihale tarihinden geriye dönük olarak 5 yıllık sürenin
hükmün kesinleştiği tarihten itibaren başlayacağına yönelik açık bir hüküm bulunmadığı,
ikincil hukuk normlarının üst hukuk normlarına aykırı olmasının düşünülemeyeceği,
dolayısıyla Kanun’da 5 yıllık sürenin ihale tarihinden geriye dönük olarak 5 yıllık süre olarak
uygulanabileceği düzenlemesi ile anlaşılması gereken hususun suçun işlendiği tarih veyahut
kararın verildiği tarih olması ve uygulamanın da bu yönde yapılması gerektiği, aksi
düşüncenin istinaf, temyiz kanun yollarına başvurulması sürecinde ilgililer hakkında verilen
kararın akıbetinin yargı organlarınca verilecek kararların kesinleşmesi tarihine bırakılması
halinde hem bir belirsizlik yaşanacağı hem de bu belirsizlik ve öngörülemezliğin kuruluş
amaçları ticari faaliyette bulunmak olan şirketler açısından hak kayıplarına sebebiyet
vereceği,
e) İdarenin şikâyete cevap dilekçesinde ve komisyon kararında sürekli olarak Danıştay
13. Dairesi’nin 2021/1404 E. sayılı kararından bahsettiği, ancak anılan kararın işbu
uyuşmazlık ile yakın veya uzak bir bağlantısının olmadığı, söz konusu karar incelendiğinde
ortada mevcut bir iş kazası bulunduğu, iş kazasının ise inşaat mahallinde olduğu, tedbirsizlik
ve dikkatsizlik sebebiyle yaşanan iş kazasında yüklenicinin kusurunun bulunduğunun
görülebileceği, hem işin yapıldığı yerde hem de yükleniciden kaynaklanan sebeplerle
yaşandığı açık olan ve TCK’nın 53’üncü maddesinin uygulandığı durumda yüklenicinin
faaliyette bulunmasının engellendiği dikkate alındığında söz konusu kararın iş bu uyuşmazlık
ile örtüşmediği ve emsal niteliğe haiz bulunmadığı,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/055
: 33
: 08.11.2023
: 2023/UY.II-1411
Nurullah Aykut ile ilgili mahkeme kararına konu eylem incelendiğinde, söz konusu
olayın inşaat mahallinde olmadığı, yükleniciye teslim edilen ve işin yapıldığı saha içerisinde
kalmadığı, ortada mesleki faaliyetten kaynaklı bir cezanın bulunmadığı, TCK’nın 53’üncü
maddesinin uygulanmadığı, suçun nev’i, ağırlığı itibariyle tesis edilen işbu işlemin ölçüsüz
kaldığı, Tebliğ hükmünün ise kanuna aykırı olduğu, idarenin emsal niteliğe haiz olduğunu
ileri sürdüğü olay ile uyuşmazlık konusu arasında benzerlik bulunmadığı iddialarına yer
verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü
maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle
bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia
eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına
uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,
Anılan maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurular üzerine ihaleyi yapan
idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına
uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu
işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu
hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.”
hükmü,
Aynı Kanun’un “Yargısal İnceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili
Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu
edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları”
başlıklı 8’inci maddesinin beşinci fıkrasında “İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda
bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza beyannamesinin aslı veya yetkili
mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru
bedelinin, teminat alınan hallerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair
belgenin eklenmesi zorunludur.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak
işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;
a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,
…
ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi,
imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin
aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,
…
ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp
yatırılmadığı,
yönlerinden sırasıyla incelenir.
…
(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa
ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/055
: 33
: 08.11.2023
: 2023/UY.II-1411
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru”
başlıklı 17’nci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 57 nci maddesi uyarınca Kurul kararları
idare yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması
bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması
önem arz etmektedir.” açıklaması yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, itirazen şikâyet başvurusu üzerine
Kamu İhale Kurulunca verilen nihai kararlara karşı itiraz, ancak dava açılması suretiyle
yapılabilecektir. Herhangi bir sebeple Kurul kararlarına karşı itiraz niteliğindeki başvuruların
Kurumca incelenmesi ve Kurulca karara bağlanan hususları değiştiren veya onayan nitelikte
yeni bir Kurul kararı alınması mümkün olmadığından, Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan
iddialara ilişkin olarak anılan kamu ihale mevzuatı çerçevesinde Kurum tarafından yapılacak
bir işlem bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Başvuru sahibi Mabeyn İnşaat Emlak Tekstil Otomotiv Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.- Ayk
Yol Yapı İnşaat Sanayi Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı tarafından 23.06.2023 tarih ve 97970 sayı ile
Kurum kayıtlarına alınan 23.06.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda
bulunulduğu ve anılan istekli tarafından itirazen şikayet başvurusunun neticesi
beklenmeksizin aynı iddialarla 05.07.2023 tarihinde Kocaeli 1. İdare Mahkemesi nezdinde
dava açıldığı, buna müteakip bahse konu itirazen şikayet başvurusuna ilişkin olarak alınan
19.07.2023 tarih ve 2023/UY.II-1026 sayılı Kurul kararı ile itirazen şikayet başvurusunun
reddedildiği, sonrasında ilgili mahkeme tarafından alınan 29.09.2023 tarih ve E:2023/898,
K:2023/1344 sayılı kararda “…Uyuşmazlıkta davacı iş ortaklığı/şirketler tarafından…yapılan
şikayet başvurusunun reddi üzerine Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusunda
bulunması ve Kamu İhale Kurulu tarafından verilen nihai kararın dava konusu edilmesi
gerekirken, davalı idareye yaptığı şikayet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikayet
başvurusunun neticesi beklenmeksizin doğrudan Mahkememiz nezdinde açılan davada dava
dilekçesi ve eklerinin Kamu İhale Kurumu’na tevdi edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır…”
ifadelerine yer verilerek dava dilekçesi ve eklerinin 26.10.2023 tarihinde Kuruma tevdi
edildiği görülmüştür.
Yapılan değerlendirmede; Kocaeli 1. İdare Mahkemesi tarafından 26.10.2023 tarihinde
Kuruma tevdi edilen dilekçede yer alan hususların anılan istekli tarafından 23.06.2023
tarihinde Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusuna konu edildiği, Kurul tarafından bahse
konu itirazen şikâyet başvurusunun reddi yönünde 19.07.2023 tarih ve 2023/UY.II-1026 sayılı
kararın alındığı, dolayısıyla ilgili mahkeme tarafından Kuruma tevdi edilen dilekçenin anılan
Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı ve Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşılmıştır.
Ayrıca itirazen şikayet dilekçesini imzalayan kişiye ait başvuruda bulunmaya yetkili
olduğuna dair belgelerin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunmadığı ve 4734
sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca itirazen
şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına
yatırılmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi
gereğince başvurunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/055
: 33
: 08.11.2023
: 2023/UY.II-1411
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın
tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Başvurunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.