2023/UY.II-1513 - Kamu İhale Kararı - Şanlıurfa-Merkez Cavsak Deresi ve Yan Kolları 1.Kısım

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2023/059

: 34

: 06.12.2023

: 2023/UY.II-1513

BAŞVURU SAHİBİ:

İntes Grup İnşaat ve Tic. A.Ş. - Özbek İnşaat Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti. - Muzaffer

Kaygın İnşaat Maden Hazır Beton Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri 15. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/845617 İhale Kayıt Numaralı “Şanlıurfa-Merkez Cavsak Deresi ve Yan Kolları

1.Kısım” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri 15. Bölge Müdürlüğü tarafından 18.09.2023 tarihinde açık ihale usulü

ile gerçekleştirilen “Şanlıurfa-Merkez Cavsak Deresi ve Yan Kolları 1.Kısım” ihalesine ilişkin

olarak İntes Grup İnşaat ve Tic. A.Ş. - Özbek İnşaat Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti. - Muzaffer

Kaygın İnşaat Maden Hazır Beton Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 04.10.2023

tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.10.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine,

başvuru sahibince 18.10.2023 tarih ve 112876 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.10.2023

tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1169 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan

inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel

Şartnamesinin 20. maddesindeki, “işin ihalesine teklif veren istekliler bu işte alt yüklenici

olamazlar.” hükmü gereğince, Vestan İnş. Tic. ve San. A.Ş.nin sunduğu 08.01.2020 tarihli alt

yüklenici iş bitirme belgesine konu Yukarı Afrin Barajı ihalesine teklif veren isteklilerin o işte

alt yüklenici olarak çalışmalarının mümkün olmadığı, 2014/100458 İKN’li Yukarı Afrin

Barajı ihalesine teklif veren istekliler arasında Vestan İnş. Tic. ve San. A.Ş.nin pilot ortağı

olduğu iş ortaklığının da yer aldığı, Vestan İnş. Tic. ve San. A.Ş.nin sunduğu Yukarı Afrin

Barajı alt yüklenici iş bitirme belgesinin mevzuata açıkça aykırılık teşkil ettiği ve hukuken

geçersiz olan bu iş bitirme belgesi nedeniyle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı

bırakılması gerektiği,

2) İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu alt yüklenici iş bitirme belgesinin

düzenlenmesine esas alınan faturaların, düzenlenme tarihinin, konusunun ve tutarının söz

konusu iş deneyim belgesi ile uyumlu olmadığı, söz konusu faturalarda fiyat farkı

bedellerinin de yer aldığı, ancak bu bedellerin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

uyarınca alt yüklenici iş bitirme belgesi tutarının hesaplanmasında dikkate alınmaması

gerektiği, yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan sözleşmenin konusu, süresi, tutarı,

tarafları ve sözleşme kapsamında gerçekleştirilecek işlere ilişkin bilgiler ile alt yüklenici iş

bitirme belgesindeki bilgiler ve fatura bilgilerinin birbirini teyit etmediği, yüklenici ile alt

yüklenici arasındaki sözleşmede, yapılacak iş karşılığı bir bedelin yer almadığı, sözleşmede,

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2023/059

: 34

: 06.12.2023

: 2023/UY.II-1513

nevi itibariyle verilen bir işin baştan sona yapılmasının öngörülmediği, diğer bir ifadeyle

hangi imalat kalemlerinin gerçekleştirileceğinin açıkça belirtilmediği, alt yüklenici iş deneyim

belgesine konu işe ait fatura örneklerinin ya da bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir,

serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerinin ve çalıştırdığı

personelin sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgelerin, iş deneyim belgesini

düzenleyen DSİ 20. Bölge Müdürlüğüne sunulmadığı, personelin sosyal güvenlik prim

ödemelerine ilişkin belgelerin, sözleşme konusu işin kapsamı, niteliği ve süresi ile uyumlu

olmadığı, alt yüklenicinin, yüklenici ile yaptığı sözleşmenin tamamını bir bütün olarak

gerçekleştirip bitirmediği, alt yüklenici ile yüklenici arasında yapılan sözleşmedeki

imalatlara ilişkin bedellerin, bu imalatlar için esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarı

geçtiği, söz konusu iş kapsamında birden fazla alt yüklenici çalıştırıldığı, bunlar adına

düzenlenen iş deneyim belgelerinin tutarlarının toplamının esas işin toplam sözleşme

bedelinin üzerinde olduğu, alt yüklenici iş bitirme belgesinin 7. maddesinde (işin alt yüklenici

tarafından yapılan kısmı), alt yüklenicinin yaptığı iş kısmının belirtilmesi gerekirken,

mevzuata aykırı şekilde herhangi bir iş kısmı belirtilmeden işin adının aynen yazıldığı, bu

suretle işin tamamının hukuka aykırı olarak alt yükleniciye yaptırıldığının anlaşıldığı, alt

yüklenicinin, idarenin onayı olmadan işyerinde çalıştırıldığı,

3) İş bitirme belgesine konu “Yukarı Afrin Barajı” ihalesine ait birim fiyat teklif

cetvelinin EKAP üzerinden incelenmesi sonucu, “YAB 28” poz numaralı “Baraj Ölçüm

Teçhizatı ve teferruatının temini ve yerine konulması”, “YAB 30” poz numaralı “Baraj

tesisleri ENH, güç ve kumanda tesisleri, aydınlatma kompanzasyon, topraklama, göl alanı

elektrik ve Telekom hatları deplase işleri ile tesisatlarının malzemelerinin temin edilmesi ve

sistemlerinin çalışır hale getirilmesi” ve “YAB-35” poz numaralı “Kamulaştırma haritalarının

yapılması” iş kalemlerinin, yapım müteahhidinin uzmanlık alanı dışında kaldığı, ayrıca

“YAB-35” poz numaralı iş kalemi kapsamındaki imalatların ilgili mevzuatı gereğince

yetkilendirilmiş elektrik ve harita mühendisleri büroları tarafından yapılması zorunluluğunun

bulunduğu, dolayısıyla, alt yüklenici iş deneyim belgesinin ait olduğu Yukarı Afrin Barajı

işinin tamamının alt yükleniciler aracılığıyla gerçekleştirildiğinin anlaşılacağı, bu durumun

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 20’nci maddesinin üçüncü fıkrasındaki, işin tamamının alt

yüklenicilere yaptırılamayacağı hükmüne açıkça aykırılık teşkil ettiği, Vestan İnş. Tic. ve San.

A.Ş.’nin alt yüklenici belgesinin geçersiz kabul edilmesi gerektiği, öte yandan yapım iş

kalemlerinin tamamının Vestan İnş. Tic. ve San. A.Ş.’ye verilmesinin, bunlar dışında kalan

diğer iş kalemlerinin ise başka alt yüklenicilere yaptırılmasının da, işin hiçbir kısmının

doğrudan yüklenici tarafından yapılmadığı anlamına geldiği, Vestan İnş. Tic. ve San. A.Ş.’ye

ait belge dahil, söz konusu işten elde edilen alt yüklenici iş bitirme belgelerinin kamu

ihalelerinde geçerli bir iş deneyim belgesi olarak dikkate alınmasının mümkün olmadığı,

ayrıca, YAB-28, YAB-30 ve YAB-35 poz numaralı mal ve hizmet alımı niteliğindeki iş

kalemlerinin Vestan İnş. Tic. ve San. A.Ş.’nin alt yüklenici sözleşmesine dahil edilmesinin de

açıkça hukuka aykırı olduğu, anılan iş kalemlerinin hukuken ve teknik olarak yapım

müteahhidi tarafından gerçekleştirilmesi mümkün olmadığından, söz konusu iş kalemlerinin

alt yüklenici Vestan İnş. Tic. ve San. A.Ş. tarafından bir başka firmaya yaptırılmak suretiyle

alt yüklenicinin de alt yüklenicisi şeklindeki bir uygulamanın tamamen hukuka aykırı olduğu

iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar

tespit edilmiştir.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2023/059

: 34

: 06.12.2023

: 2023/UY.II-1513

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İş deneyim belgesine konu işe ait ihalenin ilan tarihinde yürürlükte olan Yapım İşleri

Genel Şartnamesi’nin “Alt yüklenicilerin çalıştırılması ve sorumlulukları” başlıklı 20’nci

maddesinde “(1) 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye

katılamayacak olanlar, 58 inci maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklı olanlar ve 53

üncü maddesinin (b) bendinin 8 inci alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu Kararında

belirtilen yabancı istekliler ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26 ncı

maddesi uyarınca yasaklı olanlar alt yüklenici olamazlar.

(2) (Mülga:RG-16/7/2011-27996)

(3) İşin tamamı hiçbir suretle alt yükleniciler marifetiyle yaptırılamaz.

(4) İhale dokümanında, sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesinin

idarenin onayına sunulmasının istendiği hallerde; İdare, onaya sunulan listede yer alan alt

yüklenicileri onaylayıp onaylamadığını, on beş gün içinde yükleniciye bildirir.

(5) Yüklenicinin, idare tarafından onaylanan alt yükleniciler ile bunlar işe

başlamadan önce sözleşme yapması ve bir örneğini idareye vermesi gerekir.

(6) İdarece onaylanmayan alt yükleniciler hiçbir suretle iş yerinde çalışamaz. Ancak;

ihale dokümanında alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin belirtilmesi istenmekle

birlikte yüklenici teklifi kapsamında liste vermese dahi işin yürütülmesi sırasında yüklenici

tarafından ihtiyaç duyulması halinde idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir.

(7) İdarece onaylanmış alt yüklenicilerin ve/veya bunlara ait iş kısımlarının işin

devamı sırasında değiştirilerek, işin başka alt yüklenicilere yaptırılması da idarenin iznine ve

yukarıdaki şartlara tabidir.

(8) Alt yüklenicilerin yaptığı bütün işlerden idareye karşı yüklenici sorumludur. Alt

yüklenicilerin idarece kabul edilerek onaylanması bu sorumluluğu hiçbir şekilde değiştirmez.

(9) İdare, alt yüklenici tarafından yapılan işlerin sözleşme ve şartname hükümlerine

uygun olmadığını tespit ederse, alt yüklenicinin değiştirilmesini veya alt yükleniciler

tarafından yapılmasını istemediği herhangi bir iş bölümünün bizzat yüklenici tarafından

yapılmasını her zaman isteyebilir.

(10) Yüklenici ve alt yükleniciler, işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak

yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve

ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar

sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyle müteselsilen

sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve

tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 27 nci

maddesi hükümleri uygulanır.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde

“2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Şanlıurfa-Merkez Cavsak Deresi ve Yan Kolları 1.Kısım

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): 2010A06-209784 ( - Taşkın Koruma)

d) Kodu:

e) Miktarı: Şanlıurfa İl Merkezinde bulunan Cavsak Deresi üzerinde (memba-mansap

arası) Taşkın kontrol tesisi (betonarme duvar, betonarme u kanal vb.), geçiş yapıları (köprü,

menfez ve yaya köprüsü vb.) ve Şanlıurfa İl sınırları içerisinde İdare tarafında yerleri

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2023/059

: 34

: 06.12.2023

: 2023/UY.II-1513

belirlenecek muhtelif noktalarda 50 adet araç geçişini sağlayacak menfez veya köprü

imalatları yapılacaktır. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Şanlıurfa İl Sınırları” düzenlemesi yer

almaktadır.

İncelemeye konu ihalenin “Şanlıurfa-Merkez Cavsak Deresi ve Yan Kolları 1.Kısım”

işi olduğu, 25.09.2023 tarihli ihale komisyonu kararına göre ekonomik açıdan en avantajlı

teklif sahibi isteklinin Vestan İnş. Tic. ve San. A.Ş., ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif

sahibi isteklinin ise İntes Grup İnşaat ve Ticaret Anonim Şirketi - Özbek İnşaat Taah. Sanayi

ve Ticaret Ltd. Şti. - Muzaffer Kaygın İnşaat Maden Hazır Beton Turizm Sanayi ve Ticaret

Limited Şirketi. İş Ortaklığı olduğu görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan Vestan İnş. Tic. ve San. A.Ş. tarafından incelemeye konu

ihalede yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen 2014/100458-1173247-6-1 sayılı iş deneyim

belgesine konu ihalenin 2014/100458 kayıt numaralı “Yukarı Afrin Barajı” işi ve ihale

tarihinin 20.02.2015 olduğu, bahse konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi

isteklinin Özdemir İnşaat Turizm Enerji San. ve Tic. A.Ş.- Enk Yapı İnşaat Tic. Ltd. Şti İş

Ortaklığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ise Vestan İnş. Tic. ve

San. A.Ş. – Yertaş İnşaat Turizm San. ve Mad. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı olduğu görülmüştür.

Daha sonraki süreçte Özdemir İnşaat Turizm Enerji San. ve Tic. A.Ş.- Enk Yapı İnşaat

Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığı’nın yüklenici olduğu, Vestan İnş. Tic. ve San. A.Ş.nin de alt

yüklenici olarak çalıştığı görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından işin ihalesine teklif veren isteklilerin bu işte alt yüklenici

olamayacağının iddia edildiği, ancak Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 20’nci maddesindeki

“Ayrıca ön yeterlik/yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterli bulunanlar ile işin ihalesine

teklif veren istekliler bu işte alt yüklenici olamazlar.” açıklamasının 08.08.2019 tarih ve

30856 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yayın tarihinden itibaren 10 gün sonra yürürlüğe

girdiği, “Yukarı Afrin Barajı” ihalesinin ise 20.02.2015 tarihinde yapıldığı, ihale tarihinde

yürürlükte bulunan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 20’nci maddesinde alt yüklenicilerle

ilgili olarak böyle bir sınırlama bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının

yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler”

başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu

veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya

benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü

yapılan,…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44’üncü maddesinde “(1)

İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt

edilen;

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2023/059

: 34

: 06.12.2023

: 2023/UY.II-1513

a) Geçici kabulü yapılmış işlerde, “yüklenici iş bitirme belgesi”,

…

c) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan

yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen

bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl

sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla “alt yüklenici iş bitirme

belgesi”,… olarak düzenlenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Belge için başvuru” başlıklı 45’inci maddesinde “(1) İş deneyim

belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine aşağıda

sayılan belgeleri ekleyerek, belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvururlar:

…

f)İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme

ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yükleniciler için; yüklenici ile yaptıkları,

yapılacak iş karşılığı bedel içeren sözleşme, yüklenici ile yaptığı sözleşmeye ilişkin fatura

örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir

veya vergi dairesi onaylı suretleri, çalıştırdıkları personelin sosyal güvenlik prim ödemelerini

gösteren belgeler…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 46’ncı maddesinde “(3) İş

deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt

edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilerin iş deneyim tutarının tespitinde; diğer

belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile

hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedel esas alınır.” hükmü,

Söz konusu Yönetmelik’in “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci

maddesinde “(3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek

sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilere; sözleşmesinin

tamamını bir bütün olarak gerçekleştirip bitirmeleri ve kısmı kabul öngörülen işlerde idare

tarafından kısmı kabulü yapılmak veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulü yapılmak

şartıyla, “alt yüklenici iş bitirme belgesi” verilir. Yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan

sözleşmelerde, nevi itibariyle verilen bir işin baştan sona yapılmasının öngörülmesi şartı

aranır. Birden fazla alt yüklenici olması durumunda, alt yüklenicilere verilecek iş deneyim

belgelerinin tutarlarının toplamı, toplam sözleşme bedelini aşamaz.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyim tutarının güncellenmesi” başlıklı 49’uncu

maddesinde “(1) İş deneyimini gösteren belgelerde yazılı tutarlar aşağıdaki şekilde

güncellenir:

a) Keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye

bağlanan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler; sözleşme birim fiyatlarına esas alınan

yıldan bir önceki yılın Aralık ayına ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde

bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden

güncellenir.

b) 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilmiş işlere ilişkin iş deneyimini gösteren

belgeler, belgeye konu işin ihale tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait

endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse

oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2023/059

: 34

: 06.12.2023

: 2023/UY.II-1513

c) (a) ve (b) bendi dışında kalan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler, belgeye

konu işin sözleşmesinin yapıldığı aydan bir önceki aya ait endeksin, ilk ilan veya davet

tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan

katsayı üzerinden güncellenir.

d) Alt yüklenici iş bitirme belgeleri, yüklenici ile alt yüklenici arasında imzalanan

sözleşmenin tarihi esas alınarak güncellenir…” hükmü,

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Alt yüklenicilerin çalıştırılması ve

sorumlulukları” başlıklı 20’nci maddesinde “(3) İşin tamamı hiçbir suretle alt yükleniciler

marifetiyle yaptırılamaz.