2024/UH.II-1036 - Kamu İhale Kararı - 2024-2027 Yılları İçin 36 Aylık Yemek Hazırlama ve Dağıtım Hizmeti

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2024/033

: 33

: 21.08.2024

: 2024/UH.II-1036

BAŞVURU SAHİBİ:

Ulutaş Yemekçilik Gıda Temizlik İnşaat Hayvancılık San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastaneleri,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/730977 İhale Kayıt Numaralı “2024-2027 Yılları İçin 36 Aylık Yemek Hazırlama ve

Dağıtım Hizmeti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastaneleri tarafından 23.07.2024

tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2024-2027 Yılları İçin 36 Aylık Yemek

Hazırlama ve Dağıtım Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Ulutaş Yemekçilik Gıda Temizlik

İnşaat Hayvancılık San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 17.07.2024 tarihinde yaptığı şikâyet

başvurusunun, idarenin 22.07.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince

26.07.2024 tarih ve 154239 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.07.2024 tarihli dilekçe ile

itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/843 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan

inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Teknik Şartname’de yer alan “Tablo 12: Personel Sayısı ve Nitelikleri” başlıklı

tablosunda “Klinik diyetisyeni üniversitelerin beslenme ve diyetetik bölümlerinden mezun,

Hastanelerimiz klinik/poliklinik işleyişine uygun, İdarenin bilgisi dahilinde, yüklenici firma ile

ortak mutabakata varılarak görev yapacaklardır” şeklindeki düzenlemenin, çalışacak klinik

personellerin görev tanımları ve yapacağı işlerle ilgili herhangi bir bilgi verilmemesi ve görev

tanımının yapılmamış olmasının mevzuata aykırı olduğu, ayrıca firma çalışanı olan personelin

ortak mutabakata varılarak çalıştırılması ifadesinin ise, personelin ihtiyaç doğrultusunda ve

proje içerisinde belirlenen görev tanımı içerisinden çalıştırmasından yüklenici sorumlu

olduğundan anılan personelin idarenin isteği doğrultusunda çalıştırılması gerektiği?, idarenin

isteğine uygun olarak çalıştırılmamasının da sözleşme hükümlerine göre ayrıca

cezalandırılmasına yönelik düzenlemenin İş Kanunu’na aykırı olduğu,

2) Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde “kıdem tazminatından kaynaklanan

alacakları ödemekle yükümlüdür” şeklinde yer alan düzenlemenin, anılan maliyetlerin teklif

aşamasında nerede belirtileceğine yönelik herhangi bir bilgi verilmediği, kıdem tazminatı

bedellerinin işçilik satırlarında mı belirtileceği söylenmemiş olup aynı zamanda aşırı düşük

teklif sorgulamasında bu maliyetlerinin nasıl açıklanacağına dair bir bilgi bulunmadığı, kıdem

tazminatı maliyetlerinin bedellerinin hangi satırlarda gösterileceğinin belirtilmesi gerektiği,

birim fiyat teklif cetvelinde de satır açılmamasının mevzuata aykırı olduğu,

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2024/033

: 33

: 21.08.2024

: 2024/UH.II-1036

3) Teknik Şartname’nin yemek sayılarının belirlendiği 3’üncü maddesinde, yemek

yetmediği durumlarda kırmızı etli yemekler için aynı et gramajında en az 100 gram ızgara

köfte verileceğinin belirtildiği, ancak 36 aylık yapılan menüye bakıldığında, kırmızı et

yemekleri için farklı gramajlarda yemek çeşitleri olduğu, parçalı et yemeklerinde dana eti 150

gram, kebap yemekleri için 125 gram, etli sebzeli ve dolma yemekleri için 60 gram ve etli

kuru baklagil yemekleri için de 50 gram kırmızı dana eti kullanılacağının belirtildiği, farklı

gramajlarda et menüsü bulunduğu halde hem et gramajına bakılarak ızgara köfte verileceği

söylenmiş hem de en az 100 gram ızgara köfte olacağının belirtildiği, 50 gramlık bir bakliyat

yemeğinin yetmediği durumlara aynı gramajda köfte yapılması gerektiğinin belirtilmesine

rağmen ayrıca 100 gram olarak tekrar verilmesi gerektiği düzenlemesine yer verildiği, 50

gramlık bir bakliyat yemeğinin yetmemesi durumunda 50 gram mı yoksa 100 gram mı köfte

yapılacağı belirsizliğinin olduğu, dolayısıyla bu düzenlemenin sağlıklı ve eşit koşullarda

teklif verilmesini engelleyeceğinden mevzuata aykırı olduğu,

4) Diyet yemekleri için verilen örnek menüde makarna ve pilav yemekleri için

açıklayıcı bilgi verilmediği görüldüğü, makarna yemeğinin neyli olduğu ve pilav yemeğinin

neyden yapılacağı yazılmamış olup bu durum aşırı düşük sorgulama durumunda firmalar

arasında fiyat eşitsizliğine neden olacağı, örnek diyet menüsünün pilav ve makarna yemekleri

incelendiğinde, herhangi bir tür belirtilmeksizin pilav ve makarna yemeğine yer verildiği,

pilav ve makarnada birden fazla türe yer verildiğinden bu yemekler için belirsizliklerin

olduğu,

5) Teknik Şartname’nin “Personel Sayısı ve Nitelikleri” başlıklı maddesinin e bendi

gereği, yüklenicinin kendi özel işleri için çalıştıracağı personelin (sekreter, muhasebeci,

güvenlik görevlisi vb.) Tablo 12’deki sayıya dahil olmayacağı ve bu çalışanlar için farklı bir

işyeri numarası alınarak bordrolarının ve diğer evrakının kontrol teşkilatına sunulmayacağının

belirtildiği, ihale konusu hizmetin yerine getirilmesi için işin yapılacağı hastanelerde

çalıştırılacak işçi sayısı ve dağılımı belirtilmiş olup, Tablo 12’de unvan ve sayıları belirtilen

personelin işin yürütülmesi sırasında çalıştırılacağı, ancak tabloda yer verilmeyen

muhasebeci, sekreter, güvenlik görevlisi vb. personelin sayılarının ve niteliklerinin

belirtilmediğinden tekliflerin sağlıklı ve eşit şartlarda hazırlanmasına engel teşkil ettiği,

6) Teknik Şartname’nin “Temizlik ve Bakım” başlıklı 8’inci maddesinin ç bendi

gereği, Kampüs 1’de mutfaktan asansörlere kadar olan koridorlar, mal kabul kapısı ve

çevresi, Kampüs 2’de yemekhane çevresinin temizliği yükleniciye ait olarak belirtildiği,

ancak yemekhane ve mutfak dışındaki geniş bir alanın temizliğinin yükleniciye ait olmasının

mevzuata aykırı olduğu, temizliğin yapılmaması durumunda ceza uygulanacağının

belirtilmesi, işin yemek hizmeti yapımı dışına çıkılmasına sebep olacağından düzenlemenin

mevzuata aykırı olduğu,

7) Hizmeti Alımına Ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel

aykırılıkların belirtildiği a ve e bentleri kapsamında, temizlik malzemelerinin gıda maddeleri

ile aynı yerde depolanamayacağı belirtilmiş olmasına rağmen, aynı aykırılığa a ve e

bentlerinde farklı ceza uygulanacağının belirtildiği, aynı hususa uyulmaması durumunda

uygulanacak ceza oranlarının belirsizlik oluşturduğundan düzenlemenin mevzuata aykırı

olduğu,

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2024/033

: 33

: 21.08.2024

: 2024/UH.II-1036

8) Şartname ekinde verilen aşırı düşük sorgulamasına ilişkin örnek menüde meyve

gramajlarının aralıklarla (örneğin, elma 225-250 gram) belirtilmesinin mevzuata aykırı

olduğu, firmalar arasında eşitsizliğe yol açacağından bu gramajların net olarak belirtilmesinin

gerektiği,

9) Teknik Şartname’de yüklenicinin mutfak, kat ofisleri ve yemekhanelerde kullandığı

su, elektrik, doğalgaz, telefon ve internet ücretlerini kendisi ödeyeceğinin belirtildiği, ancak

aylık su, elektrik, doğalgaz giderlerinin belirtilmemiş olmasının mevzuata aykırı olduğu,

10) Teknik Şartname’de 2 ayrı kampüste 2 ayrı mutfakta yemek üretileceği belirtilmiş

olmasına rağmen fazla mesai uygulamasında hangi kampüste ve hangi personel için fazla

mesai uygulanacağının belirtilmediği ve fazla mesai teklif cetvelinde hangi aşçıbaşı

yardımcısı için fazla mesai verileceğinin netleştirilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

11) Teknik Şartname’nin 2.9’uncu maddesinde yer alan “Mamalar” başlıklı

bölümünde çocuk hastalar için tıbbi beslenme tedavisine yönelik hazırlanması gereken

diyetler için gerekli mamaların yüklenici firma tarafından karşılanacağının belirtildiği, ancak

ketojenik, üre siklüsü defekti vb. ürünlerin evsafı, miktar ve adetlerinin belirtilmemesi

durumunun maliyetleri etkileyen bir unsur olduğu ve bu düzenlemenin netleştirilmesi

gerektiği,

12) Teknik Şartname’nin 2.9’uncu maddesinde yer alan “Mamalar” başlıklı

bölümünde mama mutfağının temizlik malzemelerinin yüklenici tarafından sağlanacağının

belirtildiği, ancak hangi temizlik malzemelerinin alınacağına ve miktarlarının adet/kg

cinsinden netlik kazandırılması gerektiği,

13) Teknik Şartname’nin “Tablo 12: Personel Sayısı ve Nitelikleri” başlıklı

bölümünde Kampüs II’de mama mutfağında 4 personelin çalıştırılacağının belirtildiği, ancak

bu personelin vasıflarının (aşçı, garson vb.) belirtilmesinin gerektiği iddialarına yer

verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit

edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Teknik Şartname" başlıklı 12'nci

maddesinde, "Teknik şartnameler, ihale konusu hizmetin her türlü özelliğini belirtecek şekilde

açık, net ve anlaşılır olmalıdır. Şartnamelerde belirsizliğe neden olabilecek hususlara yer

verilmemelidir." hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 24'üncü maddesinde "İdareler tarafından düzenlenen

teknik şartnameler, ihale konusu işin her türlü özelliğini belirtecek şekilde hazırlanır. Teknik

şartnamelerde belirsizliğe neden olabilecek hususlar yer almamalıdır." açıklaması,

Teknik Şartname’nin 12 no’lu tablosunda ilgili düzenleme aşağıdaki gibidir.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2024/033

: 33

: 21.08.2024

: 2024/UH.II-1036

-Üniversitelerin Beslenme ve Diyetetik Bölümlerinden mezun

-Hastanelerimiz klinik/poliklinik işleyişine uygun, İdarenin

bilgisi dahilinde, yüklenici firma ile ortak mutabakata varılarak

görev yapacaklardır.

-Klinik Diyetisyeni brüt asgari ücretin % 60 fazlası ile

çalışacaktır.

Klinik

Diyetisyeni

3

Teknik Şartname'nin "Tablo 12: Personel Sayısı ve Nitelikleri" başlıklı tablosunda,

klinik diyetisyenlerin sadece hangi vasıflara sahip olmasına yönelik bir düzenleme yapılmış

olup, klinik diyetisyenlerinin hangi görevleri yapacağına ilişkin ayrı özel bir düzenleme

yapılmamakla birlikte, Teknik Şartname’nin 8’inci sayfasında yer alan 2.4. Diyet ara kahvaltı

bölümünde, “Klinik diyetisyenlerinin belirleyeceği hastalarda diyet ara kahvaltı sayısı üç

öğüne çıkabilir.” şeklindeki düzenlemeden başlamak üzere, 16’ncı sayfasındaki “Klinik

diyetisyenlerinin belirlediği diyet yemeği ve normal yemek alan hastalara 3 öğün ara kahvaltı

verilebilir” düzenlemesine kadar olan bölümde klinik diyetisyenlerinin yapacakları görevlere

ilişkin düzenlemelerin yapıldığı, bu görevler arasında diyet menü verilmesi gereken hastalar

ile bu hastalara verilmesi gıdalara ilişkin belirleme görev ve sorumluluğunun verildiği

görülmektedir.

Diğer taraftan yukarıda yer verildiği üzere klinik diyetisyenlerinin “Hastanelerimiz

klinik/poliklinik işleyişine uygun, İdarenin bilgisi dahilinde, yüklenici firma ile ortak

mutabakata varılarak görev yapacaklardır” düzenlemesinden idarenin istediği şekilde

çalıştırılacağı sonucunun çıkarılamayacağı, doğal olarak hastanelerin kendi içerisinde bir

işleyişinin olduğu ve bu işleyişe uygun olarak firma elemanlarının eklenmesinin de o işleyişi

bozmayacak şekilde olmasının gerektiği açıktır. Dolayısıyla anılan doküman düzenlemesinin

firmanın çalıştıracağı elemanın seçimine dönük değil, hastane işleyişi içinde çalışmasını

sağlamak bakımından yüklenici ve idarenin uyumlu çalışmasının kurala bağlanmış olması

gerekliliği nedeniyle söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı,

Söz konusu klinik diyetisyeni ile ilgili olarak yapılan düzenlemelere aykırılık hali,

Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde onbinde 6 oranında cezalandırılacağı anlaşılmakla

birlikte, burada anlaşılması gerekenin aranılan kriterlere uygun klinik diyetisyeninin idare ile

mutabık kalındığı şekilde çalıştırılmasını sağlamamaya yönelik olduğu, çalıştırılacak klinik

diyetisyeninin kim olduğuna yönelik olmadığı şeklinde değerlendirilmesi gerektiği

anlaşıldığından başvuruya konu iddianın yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir iş sözleşmesine

dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği

olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi

denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar

ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

…

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı

işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2024/033

: 33

: 21.08.2024

: 2024/UH.II-1036

uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde

aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt

işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili

olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş

sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. …” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı”

başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan

kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri

uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere

mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem

tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci

fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem

tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu

kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları

sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait

işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt

işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine

göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları

ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum

veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14

üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara,

4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu

kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak

çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak

suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından

4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde

çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı

ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi

hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen

süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları

itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden

hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına

yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş

sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak

hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt

işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya

kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı

ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu,

ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet

süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi

yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2024/033

: 33

: 21.08.2024

: 2024/UH.II-1036

yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının

(a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe

tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden,

ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen

hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme

süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri

alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir…”

hükmü,

6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde

Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 3’üncü

maddesinde “4857 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin beşinci fıkrası aşağıdaki şekilde

değiştirilmiştir.

“İşverenler, alt işverene iş vermeleri hâlinde, bunların işçilerinin ücretlerinin ödenip

ödenmediğini işçinin başvurusu üzerine veya aylık olarak resen kontrol etmekle ve varsa

ödenmeyen ücretleri hak edişlerinden keserek işçilerin banka hesabına yatırmakla

yükümlüdür.” hükmü,

Anılan Kanun’un 8’inci maddesinde “4857 sayılı Kanunun 112 nci maddesine

aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

“4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci