Bilgi
İKN
2023/1215862
Başvuru Sahibi
Dicle Elektrik Perakende Satış A.Ş.
İdare
Marmara Açık Ceza İnfaz Kurumu
İşin Adı
Elektrik Enerjisi Alımı
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2024/009
: 28
: 28.02.2024
: 2024/UM.I-373
BAŞVURU SAHİBİ:
Dicle Elektrik Perakende Satış A.Ş.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Marmara Açık Ceza İnfaz Kurumu,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2023/1215862 İhale Kayıt Numaralı “Elektrik Enerjisi Alımı” İhalesi
KURUMCA YAPILAN İNCELEME:
Marmara Açık Ceza İnfaz Kurumu tarafından 12.12.2023 tarihinde açık ihale usulü ile
gerçekleştirilen “Elektrik Enerjisi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Dicle Elektrik Perakende
Satış A.Ş. tarafından 16.02.2024 tarih ve 132670 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan
16.02.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2024/250 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme
neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihalenin kendileri üzerinde bırakılmasına karar
verildikten sonra EKAP üzerinden 29.01.2024 tarihinde iletilen bildirim yazısında yer alan
“Adalet Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı tarafından kontrol edilmiş ve 22.01.2024
tarih ve E-18373774-612.02-80/619 sayılı yazıları ile ihale uygun görülmemiştir. İç Kontrol
ve Ön Mali Kontrol Kararı gereği uygun görülmeyen 2023/1218652 İKN elektrik enerjisi
alımı ihalesinin iptal edilmesine karar verilmiştir.” açıklamasıyla iptal edildiği, söz konusu
açıklamada somut bir gerekçenin yer almadığı, iptal kararı sonrasında idareye yapılan şikâyet
başvurusu üzerine idarece alınan kararda da iptale ilişkin uygun ve somut cevaplar
verilmediği ve verilen cevabın iptal kararı ile uyarlılığının sağlanmadığı, şöyle ki; şikâyet
üzerine idarece alınan kararda Son Kaynak Tedarik Tarifesinin Düzenlenmesi Hakkında
Tebliğ’in 4’üncü maddesinde görevli tedarik şirketi tanımından bahisle şirketlerinin İstanbul
ilinde son kaynak tedarikçisi olarak elektrik enerjisi tedarikine yetkili olmadığı gibi bir
sonuca varılmış olmakla birlikte şirketlerinin İdari Şartname’nin 7.4’üncü. maddesinde de
belirtilen lisanslardan perakende satış lisansına sahip olduğu ve dolayısıyla son kaynak
tedarik tarifesi kapsamında yurtiçindeki bu tür elektrik mal alım ihalelerine katılmakta serbest
konumda olduğu, yine şikâyet üzerine idarece alınan kararda “İdare tarafından ihaleye ait
Teknik Şartname’nin ‘Son Kaynak Tedarik Tarifesi Kapsamında Serbest Piyasadan Elektrik
Enerjisi Alımı’ şeklinde hazırlandığı, 4734 sayılı KİK, Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği
ve ilgili mevzuatı hükümleri çerçevesinde elektrik alımı ihtiyacının serbest piyasadan elektrik
enerjisi alımına ilişkin ihale dokümanları kullanılarak karşılanması bu şekilde avantajlı fiyat
elde edilememesi halinde son kaynak tedarik tarifesi üzerinden elektrik enerjisi temin edilmesi
hüküm altına alınmasına karşın ihaleye ait Teknik Şartname’nin ‘Son Kaynak Tedarik Tarifesi
Kapsamında Serbest Piyasadan Elektrik Enerjisi Alımı’ şeklinde hazırlandığı ve yukarıda
belirtilen mevzuat hükümlerine uygun olmadığı tespit edilerek ihalenin iptal edilmesinin daha
uygun olacağı değerlendirilmiş olup şikayet sahibinin talebinin reddine karar verilmiştir.”
şeklinde cevap verildiği, EKAP üzerinde iletilen ihalenin iptal kararında bu yönde bir gerekçe
ortaya konulmadığı ve ihalenin bu sebepten dolayı iptal edildiği sonucuna ulaşılamadığı ifade
edilerek, somut dayanaktan yoksun olan ihalenin iptali kararının iptal edilmesi ve ihalenin
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2024/009
: 28
: 28.02.2024
: 2024/UM.I-373
taraflarına bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde
“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi,
güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında
karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,
Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu
maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek
ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere
derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına
girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini
talep eden isteklilere bildirir” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı
maddesinde “… İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını
onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.
İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz
sayılır.
İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan
istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere
katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek
zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,
Aynı Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci
maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen
en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün
isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya
uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.
İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere
gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır…” hükmü,
Aynı Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede
belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün
tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye,
tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması
hususu bildirilir.” hükmü,
Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde
“…Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet
üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele
ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen
şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet
başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir…” hükmü yer almaktadır.
Anılan maddenin gerekçesinde ise “Kanunun muhtelif maddeleriyle idareye verilen iptal
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2024/009
: 28
: 28.02.2024
: 2024/UM.I-373
yetkisinin itirazen şikayet incelemesine tabi tutulması idareyi ihale yapmaya zorlamak
anlamına geleceğinden ve esasen iptal edilen ihaleden sonra aynı amaçla açılan ihalelerin de
idari başvuruya konu edilmesi zaten mümkün olduğundan, idarenin ihalenin iptali
işlemlerinin itirazen şikayete konu edilemeyeceği öngörülmekte, ancak idareye yapılan şikayet
üzerine Kanunun 54 üncü maddesi uyarınca idare tarafından ihalenin iptaline karar verilmesi
durumunda veya 56 ncı maddesi uyarınca Kurul tarafından verilen kararların
uygulanmasından kaçınmak için ihalenin iptaline karar verilmesi durumunda ise bu kararlara
karşı doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi öngörülmektedir.” ifadelerine
yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kurum tarafından inceleme”
başlıklı 18’inci maddesinde “… (3) Şikayet veya itirazen şikayet başvurusu üzerine idare
tarafından alınan ihalenin iptali kararına karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise
idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir. …” hükmü yer almaktadır.
Ön mali kontrol aşamasında yapılacak incelemenin ve bu inceleme sonucu ortaya
çıkabilecek sonuçların değerlendirildiği 25.10.2010 tarihli ve 2010/DK.D-162 sayılı
Düzenleyici Kurul kararında “...4734 sayılı Kanuna göre, isteklilerin tekliflerinin 37 ve 38
inci maddelere göre değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin
belirlenmesinin ihale komisyonun yetki ve sorumluluğunda olduğu, ihale komisyonunun
gerekçeli kararının belirlenmesinden sonra ihale yetkilisinin karar tarihini izleyen en geç beş
iş günü içinde ihale kararını onaylamak veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal
etmek yetkisine sahip olduğu anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda ihale komisyonunca verilen
ihale kararının ihale yetkilisi açısından öneri niteliğinde olduğu, ihale yetkilisince yapılan
incelemelerde eksiklik veya hatalar bulunduğu kanaatine varılması durumunda, ihale
kararının iptal edebileceği, 45 inci madde de yer verilen düzenlemeden ise hukuken haklı
sebeplerin bulunması halinde ihale yetkilisinin kararı ile sözleşme imzalamaktan imtina
edilebileceği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, ihale kararının ihale yetkilisince onaylanmasının
ardından ön mali kontrol aşamasında uygun görüş verilmediği ve ihale yetkilisinin bu görüşe
katıldığı durumlarda veya ihale yetkilisince hukuka aykırılıkların res’en tespit edildiği
durumlarda; tespit edilen hukuka aykırılıkların 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10
uncu fıkrasının (a) veya (b) bendleri uyarınca iptal veya düzeltici işlem verilmesini
gerektirmesi şartıyla, ihale yetkilisince verilen onaylama kararının iptal edilebileceği
sonucuna varılmıştır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca,
ihale yetkilisi veya ihale komisyonu tarafından hiçbir şekilde söz konusu ihalede itirazen
şikayete konu işlem ve eylemlerle ilgili olarak alınan Kurul kararına aykırı şekilde işlem tesis
edilmesi mümkün bulunmamaktadır. Ayrıca, anılan Kanunun 45 inci maddesi uyarınca
idarenin sözleşmenin yapılmasına ilişkin sorumluluğu ile 54, 55 ve 56 ncı maddeleri uyarınca
şikayet ve itirazen şikayet başvurularına ilişkin hükümler saklıdır.
Sonuç olarak
1) İhale kararının onaylanmasından sonra, ön mali kontrol sonucunda uygun görüş
verilmediği durumlarda, ihale yetkilisinin görüşe katılmaması halinde ihale üzerinde
bırakılan istekli ile sözleşme imzalanabileceğine;
2) İhale kararının onaylanmasından sonra, ön mali kontrol aşamasında uygun görüş
verilmediği ve ihale yetkilisinin bu görüşe katıldığı veya ihale sürecindeki hukuka
aykırılıkların ihale yetkilisince res’en tespit edildiği ve bu aşamada tespit edilen hukuka
aykırılıkların iptal kararı verilmesini gerektirdiği durumlarda; ihale yetkilisince yetki ve
usulde paralellik ilkesi gereği onaylama kararı iptal edilerek ihalenin iptaline karar
verilebileceğine;
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2024/009
: 28
: 28.02.2024
: 2024/UM.I-373
3) İhale kararının onaylanmasından sonra, ön mali kontrol aşamasında uygun görüş
verilmediği ve ihale yetkilisinin bu görüşe katıldığı veya ihale sürecindeki hukuka
aykırılıkların ihale yetkilisince res’en tespit edildiği ve bu aşamada tespit edilen hukuka
aykırılıkların düzeltici işlem tesis edilmesini gerektirdiği durumlarda yetki ve usulde paralellik
ilkesi gereği ihale yetkilisinin onaylama kararını iptal etmesinin ardından ihale
komisyonunun tekrar toplanarak, daha önce aldığı kararı değiştirebileceğine veya kararında
ısrar edebileceğine;
… karar verildi.” açıklaması yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde
“2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: Elektrik Enerjisi Alımı
b) Türü: Mal alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.
d) Kodu:
e) Miktarı:
Elektrik Enerjisi : 19.000.000-Kwh
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Marmara Ceza İnfaz Kurumları Kampüsü
Marmara Açık Ceza İnfaz Kurumu Silivri /İSTANBUL” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, idarelerin bu kanuna göre yapacakları
ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini,
ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli
kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin,
verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, kanun koyucu
tarafından ihaleleri sonuçlandırıp sonuçlandırmamak hususunda idarelere geniş bir takdir
yetkisi verilmiş olmakla birlikte bu takdir yetkisinin sınırının da kamu yararı ve hizmet
gerekleri olduğu, idare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal
edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurum tarafından
yapılacak incelemenin ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı olduğu anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, ihalenin iptal edilmesine ilişkin işlemlerin gerçekleştirilmesinde takdir
yetkisinin, gerekçe belirtilmek suretiyle kullanımı bu işlemin hukuka uygunluğu noktasında
önem arz etmekte olup, anılan Kanun’da ihalenin iptal edilmesi durumunda isteklilere
gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılması gerektiğine işaret edilmiştir.
Yapılan incelemede, başvuruya konu ihalenin Marmara Açık Ceza İnfaz Kurumu
tarafından açık ihale usulüyle elektronik ortamda gerçekleştirilen “Elektrik Enerjisi Alımı” işi
olduğu, söz konusu ihalede 3 adet ihale dokümanı edinildiği, 12.12.2023 tarihinde
gerçekleştirilen ihaleye sadece başvuru sahibi isteklinin teklif sunduğu, 20.12.2023 tarihinde
onaylanan ihale komisyon kararı ile ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakılmasına karar
verildiği,
Bununla birlikte, 4734 sayılı Kanun’un yukarıda anılan hükmü gereğince idare
tarafından kesinleşen ihale kararının bildiriminden sonra ön mali kontrol yapılmış ve Adalet
Bakanlığı Strateji Geliştirme Daire Başkanlığının 22.01.2024 tarihli ve E-18373774-612.02-
80/619 yazısında “Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “Yaklaşık maliyetin
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2024/009
: 28
: 28.02.2024
: 2024/UM.I-373
hesaplanması” başlıklı 8'inci maddesinin 3'üncü fıkrasında; “İdare, alımın niteliğini ve
piyasa koşullarını göz önünde bulundurmak suretiyle, aşağıdaki (a), (b), (c), (ç) ve (d)
bentleri çerçevesinde elde ettiği fiyatların birini, birkaçını veya tamamını kullanmak suretiyle
yaklaşık maliyeti hesaplar:
a) İdare, alım konusu malın özelliğine göre kamu kurum ve kuruluşları ile kamu
kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarından fiyat isteyerek yaklaşık maliyeti hesaplayabilir.
b) İdare, piyasada alım konusu malı üreten veya pazarlayan gerçek veya tüzel
kişilerden de fiyat bildirimi veya proforma fatura isteyerek yaklaşık maliyeti hesaplayabilir.
c) İdare, alım konusu mala ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya
Sağlık Uygulama Tebliğlerinde yer alan fiyatları kullanarak yaklaşık maliyeti hesaplayabilir.
Bu fiyatlarda KDV veya farklı nitelikte giderler bulunması durumunda bu giderler fiyatlardan
indirilerek yaklaşık maliyet hesaplanır.
ç) İdare, alım konusu mal ile ilgili daha önceki dönemlerde alım yapmış ise bu
alımlarda ortaya çıkan sözleşme bedelleri, endeks veya Türkiye İstatistik Kurumu tarafından
yayımlanan ilgili endekslerden uygun olanı kullanmak suretiyle güncelleyerek yaklaşık
maliyeti hesaplayabilir. Döviz ile yapılmış olan alımlarda ise Türkiye Cumhuriyet Merkez
Bankası döviz alış kuru veya çapraz kur üzerinden fiyatlar güncellenerek yaklaşık maliyet
hesaplanabilir.
d) İdare, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek
kuruluşlarının internet sayfalarında yayımlanan fiyatları kullanarak yaklaşık maliyeti
hesaplayabilir.” hükmüne yer verilerek mal alımı ihalelerinde yaklaşık maliyetin hesaplama
usulleri tespit edilmesine karşın incelemeye konu ihalede yaklaşık maliyetin sayılan usuller
yerine sadece EPDK tarafından internet sitesinde yayımlanan 01.10.2023 tarihinden itibaren
uygulanacak faaliyet bazlı tarifeler tablosunda yer alan kamu tarifesi kullanılarak
hesaplandığı, bu durumun da yaklaşık maliyetin serbest piyasa fiyatlarını yansıtmayacak
şekilde hesaplanmasına sebebiyet verdiği,
2) 20.01.2018 tarihli ve 30307 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğü giren
Son Kaynak Tedarik Tarifesinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ'in “Tanımlar” başlıklı 4’üncü
maddesinde “Görevli tedarik şirketi: Dağım ve perakende satış faaliyetlerinin hukuki
ayrıştırması kapsamında kurulan veya son kaynak tedariki yükümlüsü olarak Kurul
tarafından yetkilendirilen tedarik şirketini," denilmiştir. Buna göre tedarik sahibi şirketlerin
kendi bölgeleri ile sınırlı olmak kaydı ile serbest olmayan tüketicilere ve son kaynak
tedarikçisi olarak serbest tüketici hakkını kullanmayan gerçek ve tüzel kişilere elektrik enerjisi
tedarik edebilecekleri anlaşılmakla birlikte incelemeye konu ihalede ihaleye katılan tek firma
olan ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Dicle Elektrik Perakende
Satış Anonim Şirketi tarafından sunulan EPDK Tedarik Lisansı'nda söz konusu firmanın
Diyarbakır, Mardin, Şanlıurfa, Batman, Siirt, Şırnak illerinde ilgili mevzuat çerçevesinde son
kaynak tedarikçisi olarak faaliyette bulunma ve elektrik enerjisi ticareti yapmaya yönelik
lisansının olduğu dolayısıyla adı geçen firmanın İstanbul ilinde son kaynak tedarikçisi olarak
elektrik enerjisi tedarikine yetkili olmadığı,
3) 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde;
“Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü
temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.” hükmü
ile açık ihale usulü ile belli istekliler arasında ihale usulü temel ihale usulleri olarak
belirlenmiştir. Diğer ihale usulleri ise Kanunda sayılan şartların gerçekleşmesi halinde
uygulanabilecek özel usullerdir.
Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığı’nın 13/02/2020 tarihli ve 536 sayılı
yazısında; “Bu çerçevede tüketimleri serbest tüketici limitini aşan kamu idarelerinin elektrik
temini işlerini ihale açmak suretiyle gerçekleştirmeleri gerekmektedir. Bu ihalelerde uygun bir
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2024/009
: 28
: 28.02.2024
: 2024/UM.I-373
fiyat oluşumunun sağlanabilmesi için ihalenin mümkün olduğunca İdarenin merkez ve taşra
birimlerinin tamamını kapsayacak şekilde yapılması gerekmektedir. Yapılan ihalelerde istekli
çıkmaması durumunda elektrik alımlarının ikili anlaşma yoluyla da tedarikçilerden temin
edilmesi mümkündür.” denilmektedir.
Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği’nin “Tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 4’üncü
maddesinde dd) Serbest tüketici: Kurul tarafından belirlenen elektrik enerjisi miktarından
daha fazla tüketimi bulunduğu veya iletim sistemine doğrudan bağlı olduğu veya organize
sanayi bölgesi tüzel kişiliğini haiz olduğu için tedarikçisini seçme hakkına sahip gerçek veya
tüzel kişiyi,
ee) Son kaynak tedariki: Serbest tüketici niteliğini haiz olduğu halde elektrik
enerjisini, son kaynak tedarikçisi olarak yetkilendirilen tedarik lisansı sahibi şirket dışında bir
tedarikçiden temin etmeyen tüketicilere elektrik enerjisi tedarikini,
ff) Son kaynak tedarik fiyatı: Son kaynak tedariki kapsamında elektrik enerjisi tedarik
edilen tüketicilere uygulanan Kurul onaylı bedeli,
gg) Son kaynak tüketici grubu: Son kaynak tedariki kapsamında enerji tüketen
tüketicilerin Kurul tarafından belirlenecek esaslara göre ayrılması sonucu ortaya çıkan
tüketici gruplarını....” ifade eder hükmü yer almaktadır.
Son Kaynak Tedarik Tarifesinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ’in “Tanımlar” başlıklı
4’üncü maddesinde “d) İkili anlaşma: Gerçek ve tüzel kişiler arasında özel hukuk
hükümlerine tabi olarak, elektrik enerjisi ve/veya kapasitenin alınıp satılmasına dair yapılan
ve Kurul onayına tabi olmayan ticari anlaşmaları,
…
f) Son kaynak tedariki: Serbest tüketici niteliğini haiz olduğu hâlde elektrik enerjisini
ikili anlaşmalarla temin etmeyen tüketicilere elektrik enerjisi tedarikini…ifade eder.”
denilmektedir.
Aynı Tebliğ’in “Son kaynak tedarik tarifesinin kapsamı ve unsurları” başlıklı 5’inci
maddesinde “(1) Son kaynak tedarik tarifesi, serbest tüketici niteliğini haiz olduğu hâlde
elektrik enerjisini ikili anlaşmalar ile temin etmeyen tüketicilere elektrik enerjisi tedarikine
ilişkin fiyat, hüküm ve şartları içerir.
(2) Son kaynak tedariki kapsamında enerji tüketen tüketiciler yüksek tüketimli
tüketiciler ile düşük tüketimli tüketicilerden oluşur.
(3) Kurul, son kaynak tüketici gruplarını belirleyen tüketim miktarını piyasanın
gelişimine bağlı olarak sosyal ve ekonomik durumları dikkate alarak her yıl belirler.”
denilmektedir.
Buna göre yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve Cumhurbaşkanlığı’nın genel
yazısı uyarınca söz konusu elektrik alımı ihtiyacının öncelikle ihale mevzuatı hükümleri
çerçevesinde serbest piyasadan elektrik enerjisi alımına ilişkin ihale dokümanları kullanılarak
karşılanması bu şekilde avantajlı fiyat elde edilememesi halinde son kaynak tedarik tarifesi
üzerinden elektrik enerjisi temin edilmesi hüküm altına alınmasına karşın incelemeye konu
ihaleye ait teknik şartnamenin “Son Kaynak Tedarik Tarifesi Kapsamında Serbest Piyasadan
Elektrik Enerjisi Alımı” şeklinde hazırlandığı, teknik şartnamenin ekinde son kaynaktan
tedarike ilişkin hesaplama cetveline yer verilerek ihaleye katılacak isteklilerden tekliflerini bu
cetvele uygun şekilde vermelerinin istenildiği ve ihaleye katılan istekli tarafından da teklifin
bu hesap cetveline göre verildiği tespit edildiğinden,
İhale evrakı Başkanlığımızca yapılan kontrol sonucunda uygun görülmeyerek ekleriyle
birlikte iade edilmiştir
İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 28’inci maddesi gereğince,
Başkanlığımızca yapılan ön mali kontrol sonucunda, uygun görüş verilmediği durumda
harcama yetkilileri tarafından gerçekleştirilen işlemlerin kayıtlarının tutularak aylık dönemler
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2024/009
: 28
: 28.02.2024
: 2024/UM.I-373
itibariyle üst yöneticiye bildirilmesi, iç ve dış denetim sırasında denetçilere sunulması
zorunluluğu bulunduğundan işlemin sonucunun Başkanlığımıza bildirilmesi gerekmektedir.”
ifadelerine yer verildiği tespit edilmiştir.
Adalet Bakanlığı Strateji Geliştirme Daire Başkanlığının anılan kararı üzerine idare
tarafından başvuru sahibine EKAP üzerinden 29.01.2024 tarihinde iletilen “İhalenin iptali
kararı” konulu yazıda “2023/1218652 İKN'li Elektrik enerjisi alımı işine ait ihale işlem
dosyası 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 58 nci maddesine istinaden
31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İç KOntrol ve Ön Mali
Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 17’nci maddesi gereğince Adalet Bakanlığı Strateji
Geliştirme Başkanlığı tarafından kontrol edilmiş ve 22.01.2024 tarih ve E-18373774-612.02-
80/619 sayılı yazıları ile ihale uygun görülmemiştir.
İç Kontrol ve Ön Mali Kontrol Kararı gereği uygun görülmeyen 2023/1218652 İKN
elektrik enerjisi alımı ihalesinin iptal edilmesine karar verilmiştir.” ifadelerine yer verildiği
görülmüştür.
İptale ilişkin EKAP üzerinden başvuru sahibine yapılan bildirim yazısında başvuru
sahibinin hangi kanun yolları ile hangi mercilere başvuracağı hususu ile başvuru sürelerinin
belirtilmediği, bunun üzerine başvuru sahibinin 06.02.2024 tarihinde idareye şikâyet
başvurusunda bulunduğu, idarenin 09.02.2024 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı,
idarenin kararının 09.02.2024 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin
16.02.2024 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda
bulunduğu anlaşılmıştır.
İdarenin şikâyet üzerine aldığı 09.02.2024 tarihli karar incelendiğinde ise idare
tarafından ihalenin iptaline gerekçe olarak gösterilen hususların Adalet Bakanlığı Strateji
Geliştirme Daire Başkanlığının 22.01.2024 tarihli ve E-18373774-612.02-80/619 yazısında
belirtilen tespitlere yer verilmesi şeklinde olduğu anlaşılmıştır.
Ön mali kontrolün hukuki niteliği Maliye Bakanlığı tarafından çıkarılan İç Kontrol ve
Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar’da düzenlenmiştir.
Söz konusu Usul ve Esaslar’ın 11’inci maddesinde “Ön malî kontrol sonucunda uygun
görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, malî karar ve işlemlerin
harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir.
Malî karar ve işlemlerin ön malî kontrole tâbi tutulması ve ön malî kontrol sonucunda
uygun görüş verilmiş olması, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin
sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” hükmü yer almaktadır.
Buna göre ön mali kontrol aşamasında uygun görüş verilip verilmemesinin ihale
yetkilisini bağlamadığı, ihale yetkilisinin isterse ön mali kontrole ilişkin görüşü dikkate alarak
buna göre işlem tesis edebileceği ya da önceden vermiş olduğu kararda ısrar edebileceği
anlaşılmaktadır.
İdare tarafından başvuru sahibine EKAP üzerinden 29.01.2024 tarihinde iletilen
“İhalenin iptali kararı” konulu yazıda, ihalenin iptal gerekçesi olarak, Adalet Bakanlığı
Strateji Geliştirme Başkanlığı tarafından yapılan iç kontrol ve ön mali kontrol sonucunda
ihalenin uygun görülmediği belirtilmiş olsa da, başvuru sahibi tarafından idareye yapılan
şikâyet üzerine idare tarafından alınan kararda ihalenin iptal gerekçeleri ayrıntılı bir şekilde
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2024/009
: 28
: 28.02.2024
: 2024/UM.I-373
açıklanmış olup, söz konusu iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak yapılan incelemede, başvuruya
konu ihalede üç isteklinin ihale dokümanı edindiği, ihaleye sadece başvuru sahibi isteklinin
teklif sunduğu, ön mali kontrol aşamasında yapılan tespitlere ihale yetkilisinin de katıldığı
anlaşılmıştır.
Netice itibarıyla, başvuruya konu ihalede ihale yetkilisinin kendisine tanınan takdir
yetkisi çerçevesinde ön mali kontrol aşamasında yapılan tespitlere katıldığı ve bu tespitlere
istinaden ihalenin iptal edildiğinin başvuru sahibine bildirildiği, söz konusu tespitlerin özetle;
1)Yaklaşık maliyetin hesaplanması usulünde yapılan hata neticesinde yaklaşık maliyetin
serbest piyasa fiyatlarını yansıtmayacak şekilde hesaplanmasına sebebiyet verildiği 2) İhale
üzerinde bırakılan isteklinin İstanbul ilinde son kaynak tedarikçisi olarak elektrik enerjisi
tedarikine yetkili olmadığının anlaşılması, 3) Elektrik alımı ihtiyacının serbest piyasadan
elektrik enerjisi alımına ilişkin ihale dokümanları kullanılarak karşılanması ve bu şekilde
avantajlı fiyat elde edilememesi halinde son kaynak tedarik tarifesi üzerinden elektrik enerjisi
temin edilmesi gerekirken, ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Son Kaynak Tedarik Tarifesi
Kapsamında Serbest Piyasadan Elektrik Enerjisi Alımı” olarak hazırlanması şeklinde olduğu,
İhalenin iptal gerekçesi olarak belirtilen söz konusu tespitlerin nesnel, makul ve haklı
gerekçe niteliğini haiz olduğu, şöyle ki; yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca son
kaynak tedarik tarifesinin serbest tüketici niteliğini haiz olduğu hâlde elektrik enerjisini ikili
anlaşmalar ile temin etmeyen tüketicilere elektrik enerjisi tedarikine ilişkin fiyat, hüküm ve
şartları içermesi nedeniyle ön mali kontrol aşamasında idarenin hazırladığı Teknik
Şartname’nin “Son Kaynak Tedarik Tarifesi Kapsamında Serbest Piyasadan Elektrik Enerjisi
Alımı” şeklinde hazırlanmasının doğru olmadığı yönünde bir tespitinin bulunduğu, söz
konusu ihalenin mevcut Teknik Şartname ile gerçekleştirilebileceği iddia edilse bile Enerji
Piyasası Düzenleme Kurumunun internet sitesinde yer alan Elektrik Piyasası Tedarik
Lisansları sorgulamasında başvuru sahibi isteklinin idarenin bulunduğu İstanbul ilinde tedarik
lisansının bulunmadığı, ihaleye başvuru sahibi istekli dışında teklif verilmemiş olması
nedeniyle gelinen aşamada ihalenin mevcut ihale dokümanıyla sonuçlandırılmasının mümkün
olmadığı, nitekim idarelerin sözleşme imzalanmadan önce geriye dönerek daha önceki
aşamalardaki işlemleri yeniden gözden geçirmesi ve hatalı olarak gerçekleştirdiğini tespit
ettiği işlemlerini geri almasının mümkün olduğu, idarelerin 4734 sayılı Kanun’un 5’nci
maddesinde yer verilen ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve
kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları ve diğer ilkelere uygun
hareket etme sorumluluğu dikkate alındığında, anılan tespitler doğrultusunda idarece alınan
iptal kararının mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının
yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının
9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde,
Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir.
Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin
Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından
itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için
faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.
Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade
edilmez.” hükmü yer almaktadır.
Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2024/009
: 28
: 28.02.2024
: 2024/UM.I-373
tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate
alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin
iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için
Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması"
koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü
maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin
mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen
şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.