Ana Sayfa
/
Kararlar
/
Gaziantep Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü
/
2024/1316923-Gaziantep İli Kırsal Mahalle ve İlçe Merkezlerinde Çalıştırılmak Üzere Araç Kiralama Hizmeti Alımı
Bilgi
İKN
2024/1316923
Başvuru Sahibi
Mevatur Tur. Taş. Gıda ve İnş. Ltd. Şti.
İdare
Gaziantep Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü
İşin Adı
Gaziantep İli Kırsal Mahalle ve İlçe Merkezlerinde Çalıştırılmak Üzere Araç Kiralama Hizmeti Alımı
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2025/005
: 31
: 29.01.2025
: 2025/UH.I-290
BAŞVURU SAHİBİ:
Mevatur Tur. Taş. Gıda ve İnş. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gaziantep Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2024/1316923 İhale Kayıt Numaralı “Gaziantep İli Kırsal Mahalle ve İlçe Merkezlerinde
Çalıştırılmak Üzere Araç Kiralama Hizmeti Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Gaziantep Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 17.12.2024
tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Gaziantep İli Kırsal Mahalle ve İlçe
Merkezlerinde Çalıştırılmak Üzere Araç Kiralama Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak
Mevatur Tur. Taş. Gıda ve İnş. Ltd. Şti.nin 11.12.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu
hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince
31.12.2024 tarih ve 174761 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.12.2024 tarihli dilekçe ile
itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2024/1895 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin 5’inci, 14’üncü ve 20’nci
maddelerinde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında uygulanacak cezalara ilişkin
düzenlemelere yer verildiği, bu düzenlemelerin 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı olduğu,
ayrıca sözleşmeye aykırılık hallerine ilişkin kesinti ve cezaları içeren düzenlemelere Sözleşme
Tasarısı’nda yer verilmesi gerektiği, bu hususlara Teknik Şartname’de yer verilmesinin kamu
ihale mevzuatına aykırı olduğu, bu nedenlerle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer
verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 41’inci ve “Zorunlu
nedenlerle fazla çalışma” başlıklı 42’nci maddelerinde “Madde 41 - Ülkenin genel yararları
yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla
çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63
üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık
ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda
toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
…
Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.
Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.
…
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2025/005
: 31
: 29.01.2025
: 2025/UH.I-290
Madde 42 - Gerek bir arıza sırasında, gerek bir arızanın mümkün görülmesi halinde
yahut makineler veya araç ve gereç için hemen yapılması gerekli acele işlerde, yahut zorlayıcı
sebeplerin ortaya çıkmasında, işyerinin normal çalışmasını sağlayacak dereceyi aşmamak
koşulu ile işçilerin hepsi veya bir kısmına fazla çalışma yaptırılabilir. Bu durumda fazla
çalışma yapan işçilere uygun bir dinlenme süresi verilmesi zorunludur.
Şu kadar ki, zorunlu sebeplerle yapılan fazla çalışmalar için 41 inci maddenin birinci,
ikinci ve üçüncü fıkraları hükümleri uygulanır.” hükümlerine,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci
maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi
esas alarak hazırlar.
(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve
sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer
mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.
(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine
gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı
olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.
(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından
hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.
(5) Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak
sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler dikkate alınmaz.”
hükümlerine,
Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi”
başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin
sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda
belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin
16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak
söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci
madde kapsamında değerlendirilir.
16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü
maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde
uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 5'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu
oran % 50 artırımlı uygulanır.
16.1.2. Bu madde boş bırakılmıştır.
16.1.3. Bu madde boş bırakılmıştır.
16.1.3.1. Bu madde boş bırakılmıştır.
16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk
sözleşme bedelinin % 30 unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30 unu
geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20
nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar
kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar
ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü
maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate
alınır.
16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2025/005
: 31
: 29.01.2025
: 2025/UH.I-290
yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde
ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı
Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her
takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında
(kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden)
gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı
durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve
varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre
tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün
olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye
gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.
16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi
haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler
uygulanmaz.
16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci
maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise
ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir
kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
düzenlemelerine,
Teknik Şartname’nin şikâyete konu düzenlemelerinde “…5. Kiralanan araçlardan
sorumlu olan kontrolör işin durumuna göre araçları fazla çalışmaya bırakabilir. Bu durumda
araç ve şoför/operatör fazla çalışmaya gelmek zorundadır. Fazla çalışmaya gelmeyen veya
çalışmaya devam etmeyen personele 1000 TL cezai işlem uygulanacaktır.
…
14. Aracın olmadığı günler aylık hesabından kesilir ayrıca aylık toplam 3 (üç) iş
gününden fazla çalışmayan her araç için 3. Günden sonraki her gün için (4. Günden itibaren)
1 (bir) günlük kira bedeli cezai işlem uygulanacaktır. Görev başında bulunmayan her
personel için günlük 500 TL cezai işlem uygulanacaktır. Uygulanan cezai işlemler hak edişten
kesilecektir.
…
20. İş kıyafeti ve KKD olmayan personeller kesinlikle çalıştırılmayacaktır. İş kıyafeti
ve KKD olmadan çalıştığı tespit edilen her personel için günlük 200 TL cezai işlem
uygulanacak hak edişten kesilecektir…” hususlarına yer verilmiştir.
Teknik Şartname’nin ve Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda aktarılan düzenlemelerinden,
Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerinde özel ve ağır olmak üzere
sözleşmeye aykırılık hallerinin ve bunlara ilişkin cezaların belirlenmediği, bu itibarla
Sözleşme Tasarısı’nda hususi olarak belirlenmeyen bazı aykırılık halleri ve cezaların Teknik
Şartname’de düzenlendiği görülmektedir.
Diğer taraftan, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde, 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü
maddelerde düzenlenmemekle birlikte başka maddelerde ya da ihale dokümanının diğer
metinlerinde yer verilen aykırılık halleri ve cezaların 16.1.1’inci madde çerçevesinde
değerlendirileceği ifade edilmiş, 16.1.1’inci maddede ise sözleşme hükümlerine uyulmaması
halinde uygulanacak ceza oranının ilk sözleşme bedelinin on binde 5’i olduğu belirtilmiştir.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2025/005
: 31
: 29.01.2025
: 2025/UH.I-290
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda alıntılanan 17’nci
maddesi uyarınca, cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili
olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin dikkate
alınmayacağı anlaşılmaktadır.
İddia konusu husus yukarıda aktarılan bilgiler ışığında değerlendirildiğinde, Teknik
Şartname’nin 5’inci, 14’üncü ve 20’nci maddelerinde yer verilen sözleşmeye aykırılık
hallerinin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesi çerçevesinde ele alınması ve bunlara
ilişkin cezaların ilk sözleşme bedelinin on binde 5’i oranında uygulanması, adı geçen
Yönetmelik’in 17’nci maddesi uyarınca ise, Teknik Şartname’de, Sözleşme Tasarısı’nın
16.1.1’inci maddesinde tayin edilmiş olan miktardan (on binde 5) farklı şekilde 1000, 500 ve
200 TL olarak belirlenmiş bulunan ceza miktarlarının dikkate alınmaması gerektiği neticesine
ulaşılmaktadır.
Bu doğrultuda, şikâyete konu Teknik Şartname düzenlemeleri, Sözleşme Tasarısı ve
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği çerçevesinde sözleşmenin uygulanması
aşamasında uygulanacak cezaların tespit edilebildiği ve bu durumun bir belirsizlik
oluşturmadığı, bu hususlara kural olarak Sözleşme Tasarısı’nda yer verilmesi gerekmekle
beraber, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde 16.1.1’inci maddeye atıf yapılarak,
Sözleşme Tasarısı haricinde ihale dokümanında yer verilen bu konudaki düzenlemelerin ne
şekilde ele alınacağının açıklığa kavuşturulduğu anlaşılmış olup bu husustaki iddia yerinde
görülmemiştir.
Bahse konu Teknik Şartname düzenlemelerinin 4857 sayılı Kanun’a aykırı olduğu
iddiası bakımından ise, bu iddianın yalnızca Teknik Şartname’nin 5’inci maddesini
ilgilendirdiği anlaşılmıştır. Anılan maddede idarece işin durumuna göre fazla çalışma talep
edilmesi halinde ilgili personelin bu talebi karşılamak zorunda olduğu, aksi bir durumda
(yükleniciye değil) personele cezai işlem uygulanacağı düzenlenmiştir.
4857 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen hükümleri uyarınca, kural olarak fazla
çalışmanın işçinin onayına tabi olduğu ve işçinin onayı olsa dâhi bir yılda 272 saatten fazla bu
şekilde çalışılamayacağı, ancak zorunlu sebeplerin varlığı halinde işçilerin fazla çalışmaya
zorlanabileceği, bunun ölçüsünün de yaptırılacak fazla çalışmanın işyerinin normal
çalışmasını sağlayacak dereceyi aşmaması şeklinde belirlendiği anlaşılmaktadır.
Bu doğrultuda, “işin durumuna göre” fazla çalışma talep edilebileceği ve ilgili
personelin bu talebi karşılamak zorunda olduğu şeklindeki Teknik Şartname düzenlemesinin,
4857 sayılı Kanun’daki “zorunlu nedenlerle fazla çalışma” kapsamında bulunduğunun kabulü
ile dikkate alınması gerektiği, zira idarece keyfi olarak fazla çalışma talep edilmesi
durumunda personelin iş hukukundan doğan haklarının bulunduğu ve idarece sözleşmenin
uygulanması aşamasında ilgili mevzuata uyulması gerektiğinin açık olduğu, dolayısıyla
düzenlemedeki “işin durumuna göre” ibaresinin varlığı göz önüne alındığında Teknik
Şartname’nin 5’inci maddesinin açık bir biçimde 4857 sayılı Kanun’a aykırı olduğu sonucuna
varılamayacağı anlaşılmış ve bu iddia da yerinde bulunmamıştır.
Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2025/005
: 31
: 29.01.2025
: 2025/UH.I-290
9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde,
Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir.
Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin
Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından
itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için
faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.
Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade
edilmez.” hükmü yer almaktadır.
Aktarılan Kanun hükmüne göre başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının
tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate
alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin
iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine
iadesi için Kanun’un öngördüğü koşulun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale
Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru
bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen
şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.